TEXTO BÁSICO PARA O DIREITO ADMINISTRATIVO
VALE A PENA LER – AUTOR DESCONHECIDO
ORIGENS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
O Estado do século passado não dispunha de grandes recursos. Confiar a particulares a construção de obras públicas, permitindo-lhes, em contraprestação, exercer por sua conta e risco, por prazo geralmente dilatado, os serviços a que as obras se destinavam, foi, sem nenhuma dúvida, uma fórmula de extraordinária felicidade, que só poderia ter o sucesso que efetivamente alcançou. Tratava-se numa frase que se tornou famosa, de um casamento com separação de bens, vantajoso para ambas as partes. Vantajoso para o Estado que nada despendia e, ao término do contrato, recebia a obra e vantajoso para os particulares que, conquanto investissem recursos de grande vulto, tinham assegurada por muitos anos, a exploração dos serviços ajustada em bons termos, uma vez que o Poder Público, interessado como estava em atrair colaboradores privados, favorecia-lhes as condições contratuais. Vivia-se o apogeu do liberalismo e a época da construção das vias férreas e das instalações ferroviárias, da implantação das redes de distribuição de água, de iluminação a gás e, depois, de eletricidade. Além disso, o século XIX foi um período de grande estabilidade econômica e monetária. Em 1.914, o valor do franco francês era o mesmo que tinha aquela moeda à data de sua criação. Assim, os cálculos e as previsões econômico-financeiras, quando bem realizados, acabavam por corresponder à realidade, mantendo o que em época mais recente se chamaria o equilíbrio do contrato. A plena harmonia dessa associação entre particulares e Estado na realização de tarefas públicas, resultante principalmente do contrato de concessão de obra pública a que se ligava o de concessão de serviços públicos, foi rompida em termos definitivos a partir da primeira grande guerra mundial. Contudo, já antes não eram raros os desentendimentos entre as partes, causados, por um lado, pelo empenho do concessionário em manter ou ampliar sua margem de lucro, o que o levava a tentar obter o máximo de resultado com o mínimo de investimento e, pois, a descurar-se de adaptar os serviços às melhorias tecnológicas que iam aparecendo e, por outro, pelo descontentamento do setor público com a impossibilidade em que se encontrava de forçar aquela adaptação, em virtude das cláusulas contratuais por ele próprio propostas, no intuito de seduzir os particulares a virem a colaborar com o Estado. Quanto a este último ponto, a afirmação da natureza de direito público dos contratos administrativos conduziu ao reconhecimento de diversas prerrogativas ao Estado, entre as quais, no início deste século, o da modificação unilateral do contrato para afeiçoá-lo ao interesse público, sem prejuízo das compensações financeiras porventura devidas ao outro contratante. A instabilidade econômica e monetária que se seguiu ao primeiro grande conflito mundial fez com que os concessionários com freqüência se vissem em dificuldade para continuar prestando os serviços a que se haviam obrigado, os quais, porém, por serem públicos, não poderiam ser interrompidos. Tornaram-se, então, necessárias intervenções do concedente, mediante auxílios financeiros temporários, a fim de evitar a paralisação dos serviços.
A REVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Com efeito, o direito administrativo nasceu das Revoluções que acabaram com o velho regime absolutista que vinha da Idade Média. Constitui disciplina própria do Estado Moderno, ou melhor, do chamado Estado de Direito, porque só então se cogitou de normas delimitadoras da organização do Estado-poder e da sua ação, estabelecendo balizas às prerrogativas dos governantes, nas suas relações recíprocas, e, outrossim, nas relações com os governados. Na verdade, o Direito Administrativo só se plasmou como disciplina autônoma quando se prescreveu processo jurídico para atuação do Estado-poder, através de programas e comportas na realização das suas funções. É inegável a contribuição do direito francês para a autonomia do direito administrativo. Costuma-se indicar, como termo inicial do nascimento do direito administrativo, a Lei de 28 pluvioso do Ano VIII (1800), que organizou juridicamente a Administração Pública na França, conferindo-o uma jurisdição administrativa (o contencioso administrativo), ao lado da jurisdição comum, cabendo ao Conselho de Estado francês a elaboração jurisprudencial do direito administrativo.
CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Hely Lopes MEIRELLES define que o conceito de direito administrativo sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. O conjunto harmônico de princípios jurídicos... significa a sistematização de normas doutrinárias de Direito (e não de Política ou de ação social), o que indica o caráter científico da disciplina em exame, sabido que não há ciência sem princípios teóricos próprios, ordenados e verificáveis na prática; que regem os órgãos, os agentes... indica que ordena a estrutura e o pessoal do serviço público; e as atividades públicas... isto é, a seriação de atos da Administração Pública, praticados nessa qualidade, e não quando atua, excepcionalmente, em condições de igualdade com o particular, sujeito às normas do Direito Privado; tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Aí está a caracterização e a delimitação do objeto do Direito Administrativo. Os três primeiros termos – concreta, direta e imediatamente – afastam a ingerência desse ramo do Direito na atividade estatal abstrata que é a legislativa, na atividade indireta que é a judicial, e na atividade mediata que é a ação social do Estado. As últimas expressões da definição – fins desejados pelo Estado – estão a indicar que ao Direito Administrativo não compete dizer quais são os fins do Estado. Cada Estado, ao se organizar, declara os fins por ele visados e institui os Poderes e órgãos necessários à sua consecução. O Direito Administrativo apenas passa a disciplinar as atividades e os órgãos estatais ou a ele assemelhados, para o eficiente funcionamento da Administração Pública. Maria Sylvia Zanella di PIETRO conceitua que o direito administrativo como ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. Para José CRETELLA JÚNIOR entende-se por direito administrativo o ramo do direito público interno que regula a atividade e as relações jurídicas das pessoas públicas e a instituição de meios e órgãos relativos à ação dessas pessoas.
FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
O Direito Administrativo possui, para sua formação, em quatro fontes principais, a saber: - A lei, que em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, abrangendo esta expressão desde a Constituição até os regulamentos executivos. E compreende-se que assim seja, porque tais atos, impondo o seu poder normativo aos indivíduos e ao próprio Estado, estabelecem relações de administração de interesse direto e imediato do Direito Administrativo; - A doutrina, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Positivo, é elemento construtivo da Ciência jurídica à qual pertence a disciplina em causa. Influi ela não só na elaboração da lei como nas decisões contenciosas e não contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo; - A jurisprudência, traduzindo a reiteração dos julgamentos num mesmo sentido, influência poderosamente a construção do Direito, e especialmente a do Direito Administrativo, que se ressente de sistematização doutrinária e de codificação legal. A jurisprudência tem um caráter mais prático, mais objetivo, mas nem por isso se aparta de princípios teóricos que, por sua persistência nos julgados, acabam por penetrar e integrar a própria Ciência Jurídica; - O costume, no Direito Administrativo brasileiro, exerce ainda influência, em razão da deficiência da legislação. A prática administrativa vem suprindo o texto escrito, e, sedimentada na consciência dos administradores e administrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei, ou atua como elemento informativo da doutrina.
PRINCÍPIOS BÁSICOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO:
Os princípios básicos da administração pública estão consubstanciados em regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador, a saber:
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
A legalidade, como princípio de administração (artigo 37, caput, CF), sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem-comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular, significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim". As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública, e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contém verdadeiros poderes-deveres, irrevogáveis pelos agentes públicos. Em suma, o princípio da legalidade representa noção capital do Estado de Direito, sendo bússola norteadora da Administração Pública. O seu sentido histórico decorreu da necessidade de se subordinar o governante, irresponsável no fastígio do absolutismo, ao ordenamento jurídico, eliminando-se favoritismos e desejos pessoais. Substituiu-se a vontade individual do monarca pela vontade geral, materializada na lei, elaborada pelos representantes do povo, na condução dos negócios públicos. Agasalha-o a nossa Lei Básica em vários dispositivos. Primeiramente, no artigo 5º, II, ao dizer que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Noutro passo, eleva-o como ponto cardeal da Administração Pública no artigo 37, caput. Está, igualmente, presente no artigo 84, IV, in fine, ao condicionar o atributo regulamentar do Poder Executivo.
PRINCÍPIO DA MORALIDADE
A moralidade administrativa constitui hoje em dia, pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública (artigo 37, caput, CF). Também não se pode prescindir, no trato da temática aqui posta, do standard da moralidade. Nas primícias, com habitat preponderante no direito privado, o princípio, nos dias atuais, exerce incontestável influência no direito público, traduzindo exigências do bem administrar. Encontra-se, a partir de 05-10-88, previsto, expressamente, em nossa Lei Maior, alargando o conceito de legalidade no que condiz com o controle jurisdicional dos atos administrativos. O seu significado, e incontestável importância nos quadrantes de nosso ordenamento jurídico, foi, com precisão assim realçada:
"A moralidade tem a função de limitar a atividade da administração. Exige-se, com base nos postulados, que a forma, que o atuar dos agentes públicos atenda a uma dupla necessidade: a de justiça para os cidadãos e de eficiência para a própria administração, a fim de que se consagrem os efeitos-fins do ato administrativo consagrados no alcance da imposição do bem comum".
PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1.988 (artigo 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.
PRINCÍPIO DA FINALIDADE
É sabido demandar a validade do ato administrativo o perfazimento de determinados requisitos elencados pela doutrina. Um deles é o da finalidade pública. Curando o interesse da sociedade, as manifestações da Administração devem sempre convergir para o atendimento dos objetivos idealizados pelo todo. O fim de interesse coletivo a ser perseguido é, portanto, uma elementar indissociável de toda postura administrativa, pena de esta emergir inválida. Essa tendência acentuou-se bastante com a norma do artigo 37 da Lei Fundamental ao impor seja a conduta administrativa tisnada pela marca da impessoalidade. Isto quer dizer que o administrador somente pode atuar visando ao interesse público, ou seja, a interesses gerais, não lhe sendo dado satisfazer pretensões de particulares, deduzidas por pessoas determinadas, quer para favorecer ou prejudicar indevidamente. Cabe, por sua vez, ao ordenamento positivo, como expressão da soberania popular, apontar qual a finalidade a ser obtida com a prática do ato administrativo. O fim público é aquele que a lei, explícita ou implicitamente, prevê como tal. Afastando-se o administrador do objetivo indicado em sede legal, ou elegendo outro de caráter particular, vem a lume a figura do desvio de poder, consoante definição do artigo 2º, parágrafo único, e, da Lei n.º 4.717/65, de sorte a nulificar o comportamento praticado. Constituindo a Administração atividade de quem não é dono, a vontade do agente público é serviente, não se podendo afastar do fim indigitado pela regra de direito. "O fim, - e não a vontade, - domina todas as formas de administração. Supõe, destarte, a atividade administrativa a preexistência de uma regra jurídica, reconhecendo-lhe uma finalidade própria. Jaz, consequentemente, a administração pública debaixo da legislação, que deve enunciar e determinar a regra de direito".
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
O princípio da proporcionalidade, segundo evocação de Celso Antônio Bandeira de MELLO, "enuncia a idéia de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam." Na mesma linha, texto produzido, em março de 1996, pelo Grupo de Estudos da Justiça Federal de Primeira Instância de Curitiba/PR, fornece noção lapidar: "O princípio da proporcionalidade é um desenvolvimento do princípio do Estado de Direito. Significa ele, em termos simples, que o Estado, para atingir os seus fins, deve usar só dos meios adequados a esses fins e, dentre os meios adequados, só daqueles que sejam menos onerosos para o cidadão".
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí porque as leis, atos e contratos administrativos, que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros.
A publicidade, como fonte no Documento Constitucional, é um princípio de fundamental importância no Direito Administrativo, calcada na moralidade administrativa, e é requisito de eficácia, eis por que, na expressão de Hely Lopes MEIRELLES, pela publicação, os atos irregulares não são convalidados, nem os regulares a dispensam. Em regra, todos os atos administrativos são publicados, exceto os que a lei ou o regulamento eximem dessa imposição, em razão de segurança nacional, investigação criminal ou interesse público, o que exige prévia declaração e motivação em processo regular.
PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE
Não se acham, segundo esse princípio, os bens, interesses e serviços públicos à livre disposição dos órgãos da Administração Pública, a quem cabe curá-los, ou do administrador, que os representa. Aqueles e este não são seus senhores ou seus donos, cabendo-lhes por isso tão-só o dever de guardá-los e aprimorá-los para a finalidade a que estão vinculados. O detentor dessa disponibilidade é o Estado. Por essa razão, há necessidade de lei para alienar bens, para outorgar concessão de serviço público, para transigir, para remunerar, para confessar e para tantas outras atividades a cargo dos órgãos e agentes da Administração Pública.
PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA
A Administração Pública está obrigada a policiar, em relação ao mérito e à legalidade, os atos administrativos que pratica. Cabe-lhe, assim, retirar do ordenamento jurídico os atos inconvenientes e inoportunos e os ilegítimos. Os primeiros através da revogação e os últimos mediante anulação. Por fim, diga-se que não deve ser confundido o princípio da autotutela com tutela administrativa. Esta diz respeito ao controle que a Administração direta exerce sobre as entidades da Administração indireta (sociedade de economia mista, empresa pública).
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
Os serviços públicos não podem parar, porque não param os anseios da coletividade. Os desejos dos administrados são contínuos. Daí dizer-se que a atividade da Administração Pública é ininterrupta. Assim, não se admite a paralisação dos serviços de segurança pública, de distribuição de justiça, de saúde, de transporte, de extinção de incêndios e dos funerários. Por essa razão, não se concebe a greve nos serviços dessa natureza e em outros considerados, por lei, como imprescindíveis ao desenvolvimento e à segurança da comunidade.
PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
Para José dos Santos CARVALHO FILHO as atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se, como visto, não estiver presente esse objetivo, a atuação estará inquinada de desvio de finalidade. Desse modo, não é o indivíduo em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo. O indivíduo tem que ser visto como integrante da sociedade, não podendo os seus direitos, em regra, serem equiparados aos direitos sociais.
O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
A Constituição Federal de 1.988, ao dispor sobre a organização do Estado e ao se referir especificamente à Administração Pública, fez de logo inscrever, em seu artigo 37, como princípios básicos, os da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Com a Emenda Constitucional 19, de 04 de junho de 1998, fez-se acrescer aos princípios anteriormente referidos também o de eficiência que, antes, achava-se incluído dentre os deveres do administrador público, impondo-lhe o encargo de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. Visto como o dever da boa administração, conterá induvidosamente o princípio de eficiência exigência no sentido de que toda a atividade administrativa seja executada com agilidade e rapidez de modo a não deixar desatendidos e prejudicados os interesses coletivos. Imporá, outrossim, que os atos administrativos sejam executados com perfeição, compreendendo a efetiva execução do que é almejado, valendo-se a Administração, para esse efeito, de técnicas e conhecimentos adequados que deverão proporcionar o melhor resultado possível. Não se dispensará, ademais, o alcance dos melhores resultados possíveis não só para o Serviço Público, como também para a própria coletividade. Pelo que se percebe, pretendeu-se, com a inclusão do dever de eficiência dentre os princípios constitucionais aplicáveis às atividades da Administração Pública, tornar induvidosa que a atuação do administrador, além de ater-se a parâmetros de presteza, perfeição e rendimento, deverá se fazer nos exatos limites da lei, sempre voltada para o alcance de uma finalidade pública e respeitados parâmetros morais válidos e socialmente aceitáveis.
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Para José dos Santos CARVALHO FILHO razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa. Ora, o que é totalmente razoável para uns, pode não o ser para outros. Mas, mesmo quando não o seja, é de reconhecer-se que a valoração se situou dentro dos standards de aceitabilidade. Dentro desse quadro, não pode o juiz controlar a conduta do administrador sob a mera alegação de que não a entendeu razoável. Não lhe é lícito substituir o juízo de valor do administrador pelo seu próprio, porque a isso se coloca o óbice da separação de funções, que rege as atividades estatais. Poderá, isto sim, e até mesmo deverá, controlar os aspectos relativos à legalidade da conduta, ou seja, verificar se estão presentes os requisitos que a lei exige para a validade dos atos administrativos. Lúcia Valle FIGUEIREDO indica que "a razoabilidade vai se atrelar à congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas".
OS PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO
São os expressos em lei, os impostos pela moral administrativa e os exigidos pelo interesse da coletividade. O poder administrativo é atribuído à autoridade para remover interesses particulares que se opõe ao interesse público.
PODER-DEVER DE AGIR
O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo; esse poder é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. Daí por que a omissão da autoridade ou o silêncio da Administração, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obtenção do ato omitido por via judicial, notadamente por mandado de segurança, se lesivo de direito líquido e certo do interessado.
DEVER DE EFICIÊNCIA
É o que se impõe a todo agente público de realizar com suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo não só a produtividade do exercente do cargo ou da função como perfeição do trabalho e sua adequação técnica aos fins visados pela Administração, para o que se avaliam os resultados, confrontando-se os desempenhos e aperfeiçoa o pessoal através de seleção e treinamento, assim, a verificação de eficiência atinge os aspectos quantitativo e qualitativo do serviço.
DEVER DE PROBIDADE
Está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos; assim, o ato administrativo praticado com lesão aos bens e interesses públicos também fica sujeito a invalidação pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, por vício de improbidade, que é uma ilegitimidade como as demais que nulificam a conduta do administrador público. Para Marino PAZZAGLINI FILHO, "a improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da Ordem Jurídica (Estado de Direito, Republicano e Democrático), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo tráfico de influência nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante concessão de obséquios e privilégios ilícitos."
O USO E ABUSO DE PODER:
O uso do poder é a prerrogativa da autoridade, mas o poder há que ser usado normalmente, sem abuso; usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público; o poder é confiado ao administrador público para ser usado em benefício da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem-estar social exigir. O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas; o abuso de poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que contém; o abuso de poder pode tanto revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado.
PODERES ADMINISTRATIVOS
Nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem; esse poderes são inerentes à Administração de todas as entidades estatais na proporção e limites de suas competências institucionais, e podem ser usados isolada ou cumulativamente para a consecução do mesmo ato.
PODER VINCULADO
É aquele que o Direito Positivo (a lei) confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização; sendo que o ato será nulo se deixar de atender a qualquer dado expresso na lei, por desvinculação de seu tipo-padrão, podendo ser reconhecido pela própria Administração ou pelo Judiciário, se requerer o interessado.
PODER DISCRICIONÁRIO
É o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo; discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; a faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade que é conferida ao administrador; se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita à lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade. A atividade discricionária encontra plena justificativa na impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige.
PODER HIERÁRQUICO
É o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal; Hierarquia é a relação de subordinação existente entre vários órgão e agentes do Executivo, com distribuição de funções e garantias da autoridade de cada um.; o poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração; desse modo atua como instrumento de organização e aperfeiçoamento do serviço e age como meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência; do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento; a de delegar e avocar atribuições e a de rever os atos dos inferiores.
PODER DISCIPLINAR
É a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração; é uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente; uma característica do poder disciplinar é seu discricionarismo, no sentido de que não está vinculado a prévia definição da lei sobre a infração funcional e a respectiva sanção; o administrador, no seu prudente critério, em relação ao serviço e verificando a falta, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas. A apuração regular da falta disciplinar é indispensável para a legalidade da punição interna da Administração; primeiramente deve-se apurar a falta, pelos meios legais compatíveis com a gravidade da pena a ser imposta, dando-se oportunidade de defesa ao acusado (requisitos fundamentais, sem o qual se torna ilegítima e invalidável a punição). A motivação da punição disciplinar é sempre imprescindível para a validade da pena; não se pode admitir como legal a punição desacompanhada de justificativa da autoridade que a impõe; destina-se a evidenciar a conformação da pena com a falta e permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos ou fatos ensejadores da punição administrativa.
PODER REGULAMENTAR
É a faculdade de que se dispõem os Chefes de Executivo de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência, ainda não disciplinada por lei; é um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, artigo 84, IV), e, por isso mesmo, indelegável a qualquer subordinado. Regulamento é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo Chefe do Executivo, através de decreto, com o fim de explicar o modo e forma de execução da lei (regulamento de execução) ou prover situações não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente); na omissão da lei, o regulamento supre a lacuna, até que o legislador compete os claros da legislação; enquanto não o fizer, vige o regulamento, desde que não invada matéria reservada à lei; o Congresso Nacional tem competência para sustar atos normativos do Executivo que exorbitem o poder regulamentar (CF, artigo 49, V).
PODER DE POLÍCIA
É a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado; podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. Para Santi ROMANO poder de polícia "é o conjunto de limitações, eventualmente coativas, da atividade dos indivíduos, impostas pela Administração, a fim de prevenir os danos sociais que dela possam resultar". Ensina Henri BERTHÉLEMY que a "expressão polícia" designa o conjunto dos serviços organizados ou das medidas prescritas a fim de assegurar a manutenção da ordem e da salubridade no interior do país. Rafael BIELSA restringe o poder de polícia à atuação do Poder Público sobre "a segurança, os cultos, a propriedade, indústria e comércio, saúde pública, costumes, trabalho". Jean RIVERO define-o como "o conjunto de intervenções da Administração Pública, que tendem a impor à livre ação dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade". Themístocles Brandão CAVALCANTI preleciona que o poder de polícia é "a disciplina das atividades individuais, imposta pela coletividade, cujos direitos devem ser respeitados pelos indivíduos".
RAZÃO E FUNDAMENTO DO PODER DE POLÍCIA
A razão do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento está na supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, que a cada passo opõem condicionamentos e restrições aos direitos individuais em favor da coletividade, incumbindo ao Poder Público o seu policiamento administrativo.
OBJETO E FINALIDADE DO PODER DE POLÍCIA
O objeto do poder de policia administrativa é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou por em risco a segurança nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público; com esse propósito a Administração pode condicionar o exercício de direitos individuais, pode delimitar a execução de atividades, como pode condicionar o uso de bens que afetem a coletividade em geral, ou contrariem a ordem jurídica estabelecida ou se oponham aos objetivos permanentes da Nação. A finalidade do poder de polícia é a proteção ao interesse público, nesse interesse superior não entram só os valores materiais como, também, o patrimônio moral e espiritual do povo, expresso na tradição, nas instituições e nas aspirações nacionais da maioria que sustenta o regime político adotado e consagrado na Constituição e na ordem vigente.
EXTENSÃO E LIMITES DO PODER DE POLÍCIA
A extensão do poder de polícia é muito ampla, abrangendo desde a proteção à moral a aos bons costumes, a preservação da saúde pública, o controle de publicações, a segurança das construções e dos transportes, até a segurança nacional em particular. Os limites do poder de polícia administrativa são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na CF (art. 5º), através de restrições impostas às atividades do indivíduo que afetam a coletividade, cada cidadão cede parcelas mínimas de seus direitos à comunidade, recebendo em troca serviços prestados pelo Estado.
ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA
São a discricionaridade, a auto-executoriedade e a coercibilidade. A Discricionaridade traduz-se na livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, bem como aplicar as sanções e empregar os meio conducentes a atingir o fim colimado, que é a proteção de algum interesse público; a discricionariedade do poder de polícia reside no uso da liberdade legal da valoração das atividades policiadas e na graduação das sanções aplicáveis aos infratores. A Auto-executoriedade, ou seja, a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário, é outro atributo do poder de polícia; no uso desse poder, a Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à contenção da atividade anti-social que ela visa a obstar. A Coercibilidade, isto é, a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, constitui também atributo do poder de polícia, realmente, todo ato de polícia é imperativo, admitindo até o emprego da força pública para seu cumprimento, quando resistido pelo administrado; não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para torná-los efetivos, e essa coerção também independe de autorização judicial; é a própria Administração que determina e faz executar as medidas de força que se tornarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade administrativa.
ATOS ADMINISTRATIVOS
Ato Administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria; a condição primeira para o seu surgimento é que a Administração aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Público, visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a característica administrativa; a segunda é que mantenha manifestação de vontade apta; a terceira é que provenha de agente competente, com finalidade pública e revestido na forma legal. José CRETELLA JÚNIOR nos ensina que o ato administrativo é "a manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa".
A MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
Os diversos autores que se dedicaram ao tema da motivação do ato administrativo, normalmente o definem como a declaração das condições de fato e de direito que levam à prática do ato. Para Celso Antônio Bandeira de MELLO, além das condições de fato e de direito que dão origem à prática do ato, a motivação deve conter, ainda, a demonstração do nexo de causalidade entre os fatos ocorridos (motivo) e o conteúdo do ato. Somente dessa maneira é que se poderá ter uma análise completa da legalidade do ato que é a razão maior da necessidade da motivação. Esse terceiro elemento terá grande importância para a determinação de vícios do ato discricionário. Por isso, podemos dizer que motivação é a declaração das condições de fato e de direito e do nexo de causalidade entre essas condições e o conteúdo do ato. É através dela que se demonstram as razões da decisão administrativa, o porquê da tomada de uma decisão e não de outra.
REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO:
Competência: é a condição primeira de sua validade; nenhum ato pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo; sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados, podendo ser delegada e avocada.
Finalidade: é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente; não cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma administrativa.
Forma: revestimento exteriorizador do ato administrativo, a vontade da administração exige procedimentos especiais e formal legal; todo ato administrativo, é, em princípio, formal; e compreende-se essa exigência, pela necessidade que ele tem de ser contrastado com a lei e aferido, pela própria Administração, ou pelo Judiciário, para verificação de sua validade.
Motivo: é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo; pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador.
Objeto: a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público.
ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Presunção de Legitimidade - Todos os atos administrativos nascem com ela, decorre do princípio da legalidade da Administração, que informa toda a atuação governamental; autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que levem à invalidade; a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem o invoca.
Imperatividade - É o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução, está presente nos atos que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (normativos, ordinatórios, punitivos), com a força impositiva própria do Poder Público; a imperatividade decorre da existência do ato administrativo, não dependendo da sua declaração de validade ou invalidade; assim, deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo jurídico por revogação ou anulação.
Auto-executoriedade - Consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial; ao particular que se sentir ameaçado ou lesado pela execução do ato administrativo é que caberá pedir proteção judicial para defender seus interesses ou para haver os eventuais prejuízos que tenha injustamente suportado.
CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
FEDERAL: quando proveniente da União. Exemplo: o lançamento do Imposto de Renda (IR) é ato administrativo federal, pois o IR é da competência da União.
ESTADUAL ou DISTRITAL: quando proveniente de Estado-Membro da Federação brasileira ou do Distrito Federal. Exemplo: o lançamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é ato administrativo estadual, pois o ICMS é da competência dos Estados.
MUNICIPAL: quando proveniente de Município. Exemplo: o lançamento do Imposto sobre Serviços (ISS) é ato administrativo municipal, pois o ISS é da competência dos municípios.
SIMPLES E COMPLEXO
SIMPLES: quando o ato for declarado por um só órgão administrativo. Exemplo: portaria do Ministério da Educação mandando apurar irregularidades em determinado estabelecimento de ensino.
COMPLEXO: quando o ato for proveniente da intervenção de dois ou mais órgãos administrativos. Exemplo: a investidura de funcionário público que dependa da nomeação do Chefe do Executivo complementada pela posse realizada pelo Chefe da repartição em que o funcionário irá servir.
ATOS GERAIS E INDIVIDUAIS
Atos gerais ou regulamentares são aqueles expedidos sem destinatários determinados, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos; são atos de comando abstrato e impessoal, por isso, revogáveis a qualquer tempo pela Administração, mas inatacáveis por via judiciária, a não ser pela representação de inconstitucionalidade; prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade.
Atos individuais ou especiais são todos aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular; são atos individuais os decretos de desapropriação, de nomeação, de exoneração, assim como as outorgas de licença, permissão e autorização; quando geram direito adquirido tornam-se irrevogáveis (STF Súmula 473).
ATOS INTERNOS E EXTERNOS
Atos internos são os destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram; não produzem efeitos em relação a estranhos; não dependem de publicação no órgão oficial para sua vigência.
Atos externos ou de efeitos externos, são todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração; só entram em vigor ou execução depois de divulgados pelo órgão oficial, dado o interesse do público no seu conhecimento.
ATOS DE IMPÉRIO, DE GESTÃO E DE EXPEDIENTE
Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento; são sempre unilaterais, expressando a vontade do Estado e seu poder de coerção.
Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários; ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados.
Atos de expediente são todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente; são atos de rotina interna e sem forma especial.
ATOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS
Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização; as imposições legais absorvem a liberdade do administrador; sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade; impõe-se à Administração o dever de motivá-los, no sentido de evidenciar a conformação de sua prática com as exigências e requisitos legais que constituem pressupostos necessários de sua existência e validade; permitem ao Judiciário revê-los em todos os seus aspectos, porque em qualquer deles poderá revelar-se a infringência dos preceitos legais ou regulamentares que condicionam a sua prática. Para Juarez FREITAS o ato administrativo vinculado é aquele em que o agente público, no âmbito da Administração direta ou indireta, não goza de qualquer liberdade, estando jungido a cumprir os comandos legais. Assim, a licença para edificar ou a concessão de benefício previdenciário, verificados os pressupostos legais, teriam que ser conferidas necessariamente pelo administrador.
Atos discricionários - São os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização; a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas no poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público. A discricionariedade administrativa encontra fundamento e justificativa na complexidade e variedade dos problemas que o Poder Público tem que solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casuística que fosse, não poderia prever todas as soluções, ou, pelo menos, a mais vantajosa para cada caso ocorrente; discricionários só podem ser os meios e modos de administrar, nunca os fins a atingir.
ATOS NORMATIVOS
Atos Normativos: são aqueles que contém um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei; o objetivo imediato é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados; estabelecem regras gerais e abstratas de conduta; tem a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial; quando individualizam situações e impõe encargos específicos a administrados, podem ser invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurança.
EXEMPLOS DE ATOS NORMATIVOS
DECRETOS: são atos administrativos da competência exclusiva dos Chefes do executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação; como ato administrativo está sempre em situação inferior a lei, e por isso, não a pode contrariar;
REGULAMENTOS: são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não disciplinadas por lei; tem a missão de explicá-la (a lei) e de prover sobre minúcias não abrangidas pela norma geral; como ato inferior à lei, não pode contrariá-la ou ir além do que ela permite.
RESOLUÇÕES: são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para administrar matéria de sua competência específica.
INSTRUÇÕES: são ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuições que lhes estão afetas e assegurar a unidade de ação no organismo administrativo.
OFÍCIOS: são comunicações escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre Administração e particulares.
ATOS PUNITIVOS
São os que contém uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens e serviços públicos; visam a punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou dos particulares perante a Administração.
Exemplos:
MULTA: é toda imposição pecuniária a que sujeita o administrado a título de compensação do dano presumido da infração; é de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator.
INTERDIÇÃO DE ATIVIDADE: é o ato pelo qual a Administração veda a alguém a prática de atos sujeitos ao seu controle ou que incidam sobre seus bens; deve ser precedida de processo regular e do respectivo auto, que possibilite defesa do interessado.
DESTRUIÇÃO DE COISAS: é o ato sumário da Administração pelo qual se inutilizam alimentos, substâncias, objetos ou instrumentos imprestáveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei.
CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Para José dos Santos CARVALHO FILHO, a convalidação é o processo de que se vale a Administração Pública para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no todo ou em parte. A grande vantagem em sua aceitação no Direito Administrativo é a de poder aproveitar-se atos administrativos que tenham vícios sanáveis, o que freqüentemente produz efeitos práticos no exercício da função administrativa. Para Marcelo CAETANO, existem três formas de convalidação. A primeira é a ratificação que a define como "ato administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um ato inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia". A segunda é a reforma. Esta forma de aproveitamento admite que novo ato suprima a parte inválida do ato anterior, mantendo sua parte válida. A última é a conversão, que se assemelha à reforma. Por ela a administração depois de retirar a parte inválida do ato anterior, processa a sua substituição por uma nova parte, de modo que o novo ato passa a conter a parte válida anterior e uma nova parte, nascida esta com o ato de aproveitamento.
INVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
REVOGAÇÃO: É a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração, por não mais lhe convir sua existência, pressupõe, portanto, um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público; funda-se no poder discricionário de que dispõe a Administração para rever sua atividade interna e encaminhá-la adequadamente à realização de seus fins específicos. Miguel REALE nos ensina que a revogação é uma expressão da discricionariedade no processamento positivo das funções da Administração, e seu fundamento último, como de todo ato administrativo, é o interesse público.
ANULAÇÃO OU ANULAMENTO - É a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal. Feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário; desde que reconheça que praticou um ato contrário ao direito vigente, cumpre-lhe anulá-lo, e quanto antes, para restabelecer a legalidade administrativa; se não o fizer, poderá o interessado pedir ao Judiciário que verifique a ilegalidade do ato e declare sua invalidade. Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens, invalidando as conseqüências passadas, presentes e futuras do ato anulado; e assim é porque o ato nulo não gera direitos ou obrigações para as partes. A anulação, consoante orientação firmada pela doutrina e jurisprudência de Direito Administrativo, corresponde ao desfazimento do ato administrativo em decorrência de razões diretamente resultantes de sua ilegalidade.
LICITAÇÃO
INTRODUÇÃO
Na órbita dos negócios particulares as pessoas são livres para contratar com quem bem entenderem, porquanto dispõem de seus interesses, e os prejuízos decorrentes de um eventual mau negócio não se irradiará além da esfera privada. No campo da administração pública, traduzida como gestão da coisa pública, sem disponibilidade pelo agente dela incumbido de curar e sempre direcionada para a satisfação de um interesse público definido em lei, impõe-se que se persiga o melhor negócio, o mais vantajoso e garantido. Ademais, é conveniente que se oportunize a todos os que tiverem interesse o direito de se habilitar à contratação em condições de igualdade. O instrumento de otimização desses postulados é a licitação pública. Trata-se de etapa preliminar imperiosa para obras, serviços, compras, alienações e locações, no âmbito da Administração direta e indireta. Esta obrigatoriedade resulta de disposição constitucional (art. 37, inc. XXI, da CF): Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
CONCEITO
O vocábulo "licitação" provém do latim licitationem, derivado de licitatio ou licitationis, cujo significado é venda por lances, arrematação. O Direito Administrativo brasileiro, entretanto, atribui-lhe sentido diverso, principalmente a partir da reforma administrativa (Decreto-lei n. 200/67), quando a licitação passou a representar o procedimento administrativo prévio necessário para viabilizar os contratos da Administração.
Esse nos parece o conceito mais útil para o instituto, porquanto tem o condão de incluir todos os elementos tidos como importantes para a sua compreensão, sendo, portanto, o mais completo:
Licitação é o procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública, necessitando contratar obras ou serviços, efetuar compras, promover alienações, ou atribuir (conceder ou permitir) serviços públicos a particulares, mediante as condições que unilateralmente estabelece e buscando o negócio mais vantajoso, possibilita a todos os interessados a apresentação de propostas, escolhendo aquela que, segundo os critérios prefixados, demonstre, com eficiência e economicidade, satisfazer o interesse público.
FUNDAMENTO DA LICITAÇÃO
A licitação é, antes de tudo, um procedimento voltado à satisfação de uma finalidade de interesse público.
A obrigatoriedade da instauração do procedimento licitatório para a Administração Pública alienar, adquirir ou locar bens, contratar obras ou serviços, ou atribuir a particulares a prestação de serviços públicos (concessão e permissão) tem bem definidos dois escopos: o primeiro é a realização do negócio mais vantajoso para a Administração e o segundo, assegurar aos particulares o direito de participar do negócio em condições de igualdade.
Situações ocorrem em que a contratação direta, caracterizada pela informalidade, possibilita ao administrador campo mais amplo de escolha, e, por conseqüência, mais flexibilidade para negociar junto ao maior rol de interessados, resultando em contrato mais vantajoso para a Administração.
Não obstante, justamente para atender aos princípios constitucionais da isonomia, da moralidade e da impessoalidade, que norteiam toda a atividade administrativa, estabeleceu-se como regra a licitação, restando à contratação direta constituir a exceção.
LEGISLAÇÃO
O estatuto das licitações é a Lei n. 8.666/93, modificada pela Lei n° 8.883/94 e pela MP n° 1.531/96 (e reedições). A Lei n° 8.987/95, regulamentando o art. 175 da Constituição, estabelece o regime jurídico das concessões e permissões de serviços públicos, sem embargo da aplicação subsidiária, no que couber, das disposições da Lei n° 8.666/93.
Em 2.002 foi criado pelo Art. 1º da Lei nº 10.520, mais uma modalidade de licitação que é o pregão, que será estudado mais adiante.
ENTIDADES OBRIGADAS A LICITAR
Como regra, todas as entidades que compõem a Administração Pública direta, indireta e fundacional, nas órbitas federal, estadual e municipal, estão obrigadas à licitação pública para contratar obras, serviços, compras e alienações. Essa é a dicção do art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal. O dispositivo constitucional é reafirmado pelo art. 1º da Lei n. 8.666/93.
Merece destaque a situação peculiar das empresas públicas e sociedades de economia mista, quando concebidas para o desempenho de atividades econômicas. Essas entidades, determina o § 1º do art. 173 da Constituição, sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Diante do aparente conflito de normas de natureza constitucional – art. 37, inc. XXI, e § 1º do art. 173 –, entendo que se impõe a dispensa de licitação toda vez que, em face da urgência ou de situação excepcional do objeto do contrato, a sua realização possa retirar a agilidade e a competitividade necessárias para que a entidade concorra em condições de igualdade com as do setor privado.
Por outro vértice, como o regime jurídico dos contratos administrativos oferece inúmeras prerrogativas à Administração Pública, rescisão administrativa, aplicação de sanções e outras cláusulas exorbitantes, afigura-se inadmissível que os contratos firmados por empresas públicas e sociedades de economia mista que atuem no domínio econômico se submetam integralmente a este regime derrogatório do direito privado. Cumpre impedir, agora, que privilégios desigualadores favoreçam essas entidades, em detrimento das demais empresas do setor privado.
Quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, será obrigatória a licitação.
PRINCÍPIOS BÁSICOS
É na Constituição que se encontram elencados os princípios informadores de toda a ordem jurídica, cuja observância obriga administradores e administrados.
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma, pois implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa a insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra.
Além de alguns dos princípios já mostrados na apostila (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade), a licitação deve observar ainda outros princípios específicos:
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Todos são iguais perante a lei (art. 5º, caput, da Constituição). O princípio da igualdade ou isonomia encontra especial repercussão nos negócios da Administração (compras, obras, serviços e alienações), porquanto constitui fundamento da licitação oportunizar-se, em condições de igualdade, a participação de quem, interessando-se, disponha de habilitação para concorrer. Via princípio isonômico, assegura-se a todos que preencherem os requisitos o direito de participar do certame e, também, tratamento igualitário no curso deste.
PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO
Obriga-se a Administração a respeitar as regras que haja estabelecido previamente para disciplinar o certame, bem assim os particulares que a ele aderirem. Em outras palavras, poder-se-ia dizer que o teor do edital ou da carta-convite vinculará necessariamente todo o procedimento, pois constitui a lei interna da licitação, impondo rigorosa observância de suas disposições. Assim, os atos e decisões do procedimento, além de jungidos à lei, estarão vinculados ao instrumento convocatório. Qualquer alteração que porventura venha a sofrer o instrumento convocatório obriga sua republicação, sob pena de aquebrantamento do princípio da isonomia.
PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO
O art. 45 da Lei n 8.666/93 estabelece que o julgamento da licitação será objetivo, pretendendo afastar qualquer subjetivismo, tal como poderia ocorrer se levada em consideração a pessoa do licitante e não a vantagem que sua proposta poderá oferecer à Administração.
Existe clara relação entre o princípio do julgamento objetivo e o princípio da vinculação ao instrumento, isso porque a objetividade cobrada pressupõe a observância aos critérios (métodos de avaliação das propostas) e fatores (qualidade, rendimento, preço, prazos) concretamente definidos no instrumento convocatório. À consecução de um julgamento puramente objetivo, afastada qualquer margem de discricionarismo, faz-se mister estabelecer amiúde as pautas de julgamento, possibilitando que a comissão disponha de parâmetros ou padrões bem determinados para o cotejo das propostas.
O FORMALISMO DA LICITAÇÃO
A licitação deve desenvolver-se em estrita conformidade com o que dispõe a lei. Daí dizer-se que se trata de um procedimento administrativo rigorosamente formal, onde cada ato é praticado na forma ditada pela lei.
O formalismo, nela, é um instrumento de igualdade e da moralidade: as regras do edital são inalteráveis a meio do caminho, pois isso beneficiaria um licitante em desfavor do outro; a abertura dos envelopes é feita em sessão pública e solene para permitir o controle recíproco; as propostas tornam-se imutáveis para impedir o privilégio a um licitante; os prazos são improrrogáveis para não ensejar benefício ao relapso; a publicidade inviabiliza os acertos feitos às ocultas. O formalismo, vale dizer, a obediência a etapas rígidas e previamente seriadas, é condição para lisura do certame, evitando a criação de etapas que beneficiem concorrentes específicos.
MODALIDADES LICITATÓRIAS
É de todo conveniente, neste estágio, estabelecer distinção entre modalidades licitatórias e tipos de licitação. Convencionou-se denominar «modalidades» às diversas espécies de licitação, enquanto o vocábulo «tipos» está relacionado com as variadas formas, condições e fatores que influirão na classificação das propostas, referentes ao objeto pretendido, segundo o interesse da administração. Portanto, «convite» representa uma modalidade de licitação, e o «melhor preço» um tipo de licitação.
A Lei indica qual a modalidade de licitação adequada, em função dos valores do eventual negócio e da complexidade do objeto (art. 23 da LLC). Daí dizer-se que o valor estimativo do contrato não constitui critério exclusivo para a definição da modalidade licitatória. Basta lembrar que as compras e alienações de imóveis e as licitações internacionais, independentemente do valor, far-se-ão por meio da modalidade concorrência.
Cinco são as modalidades de licitação, encontradas no art. 22 da LLC, além do pregão, estabelecido pelo Art. 1º da Lei nº 10.520, de 2.002. A saber:
CONCORRÊNCIA – destinada a transações de maior vulto, requer maior publicidade e possibilita o acesso de quaisquer interessados que preencherem as condições mínimas estabelecidas no edital para a execução de seu objeto.
TOMADA DE PREÇOS – destina-se a transações de vulto médio, com menor publicidade, restringindo-se à participação de interessados previamente cadastrados na Administração, ou que atenderem a todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observadas suas atividades e a necessária qualificação.
CONVITE – tem por objeto transações de baixos valores, com publicidade mínima, pois processa-se entre os que operam no ramo pertinente à licitação (no mínimo três, cadastrados ou não), convidados por escrito a fazerem suas propostas.
CONCURSO – é uma disputa entre quaisquer interessados, para a escolha de trabalho técnico ou artístico, com instituição de prêmio aos vencedores. Interessa, como critério definidor da escolha, não o preço, mas sim a qualidade do trabalho.
LEILÃO – é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para venda de bens móveis e semoventes inservíveis da Administração, ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis adquiridos em procedimentos judiciais ou de doação, a quem oferecer maior lanço, desde que igual ou superior ao da avaliação. Abertas as propostas, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até dez por cento superiores àquela poderão fazer novos lances sucessivos até a proclamação do vencedor. Não havendo pelo menos três ofertas nas condições referidas, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de três, oferecer novos lances sucessivos. O julgamento e classificação das propostas adota o critério de menor preço. Encerrada a etapa competitiva, o pregoeiro examinará os documentos de habilitação do licitante vencedor.
PREGÃO - É a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns (aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado). O pregão é conduzido por pregoeiro (servidor do órgão ou entidade promotora da licitação) e respectiva equipe de apoio.
TIPOS DE LICITAÇÃO
Os tipos de licitação, consoante previstos na Lei n. 8.666/93, são: o menor preço, a melhor técnica, a melhor técnica e o preço, e o maior lance ou oferta (art. 45, § 1º). O elenco de tipos de licitação é considerado taxativo. Portanto, não se admite que outros critérios não contemplados na lei sejam eleitos para nortear o julgamento de licitação pública.
É importante frisar que na licitação por menor preço é necessário que o bem oferecido se ajuste às especificações do edital. Dessarte, é correto dizer que o melhor preço somente será definitivamente relevante se o bem atender aos requisitos previamente fixados pelo licitante, não sendo, pois, critério absoluto de classificação. Vale dizer: o "melhor preço", mesmo neste tipo de licitação, pode vir a ser rejeitado, se o bem oferecido, por exemplo, não apresentar boa qualidade ou estiver o preço proposto em desacordo com os preços de mercado.
Os tipos de licitação "técnica e preço" e "melhor técnica" são utilizados para contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual, tais como projetos, cálculos, consultorias, estudos técnicos preliminares, projetos básicos, fiscalização etc.
Havendo empate entre propostas, a teor do art. 45, § 2º c/c o art. 3º, § 2º, da LLC, dar-se-á preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: a) produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; b) produzidos no país; e c) produzidos ou prestados por empresas brasileiras. Persistindo o empate, o desempate será por sorteio, em ato público previamente convocado, vedado qualquer outro processo.
A Emenda Constitucional n. 6, de 15 de agosto de 1995, em seu art. 3º, revogou o art. 171, § 2º, da Constituição, que estabelecia a necessidade de o Poder Público dar tratamento preferencial à empresa brasileira de capital nacional, sustentáculo legal do privilégio discriminatório dedicado a essas empresas pelo § 2º do art. 3º da LLC. Resta, pois, eivado de inconstitucionalidade este dispositivo legal, e o único critério válido que subsiste é o sorteio, tal como previsto no art. 45, § 2º, da referida lei.
DISPENSA E INEXIGIBILIDADE
A regra é a realização de licitação e a exceção, a contratação direta. Esta, entretanto, não representa a dispensa da busca da proposta mais vantajosa para a Administração. Tanto que a pesquisa de preços, mesmo que em caráter informal, deve ser feita, acostando-se ao processo orçamentos ou propostas de fornecedores do ramo (a orientação do TCU é de que são necessários, no mínimo, três orçamentos). A propósito, atente-se à regra do inc. III do parágrafo único do art. 26 da LLC, que impõe a justificação do preço e da escolha do contratante. Ademais disso, deve a Administração tomar as cautelas e verificar a personalidade jurídica, a capacidade técnica, a idoneidade financeira e a regularidade fiscal do futuro contratado.
DISPENSA
Dispensa-se a licitação quando, sendo ela em princípio exigível e possível de realizar-se, outros interesses em confronto, no caso concreto, indiquem que o melhor caminho será a contratação direta. A licitação é exigida e sua realização perfeitamente viável, mas o administrador, diante de certas circunstâncias definidas em lei, analisando o custo- benefício da realização do certame, está autorizado a optar (justificada e motivadamente – art. 26 da Lei n. 8.666/93) pela contratação direta.
O art. 24 da Lei n. 8.666/94 é contemplativo das hipóteses de dispensa de licitação, que podem ser divididas em quatro grupos, a saber:
a) pequeno valor da contratação;
b) situações excepcionais ou particulares;
c) particularidades da pessoa contratada;
d) peculiaridades do objeto que se busca obter.
O elenco de hipóteses de dispensa de licitação é taxativo. Portanto, não admite interpretação extensiva para agregar outras situações nele não contempladas. Os casos de dispensa não podem ser ampliados, porque constituem uma exceção à regra geral que exige licitação, quando haja possibilidade de competição. Precisamente por constituírem exceção, a sua interpretação deve ser feita em sentido estrito.
Ante as implicações diretas com o instituto da dispensa, impende definir licitação deserta, licitação fracassada e licitação frustrada. Deserta é a licitação quando não acorrem licitantes; fracassada é a licitação quando, na fase de habilitação, verifica-se que nenhum dos licitantes atende aos requisitos exigidos, após oportunizada a reapresentação da documentação, escoimada dos anteriores vícios; e frustrada é aquela em que, embora existentes licitantes, as propostas apresentadas são inadmissíveis.
Somente estará legitimada a contratação direta, tal como autoriza o art. 24, inc. V, da Lei n. 8.666/93, à medida que se façam presentes os seguintes pressupostos: a) ter havido uma licitação anterior com objeto idêntico, que restara deserta pela ausência de interessados; b) potencialidade de prejuízo financeiro ou administrativo para a Administração Pública se o certame tiver que ser repetido; c) contratação direta em condições idênticas àquelas da licitação anterior.
INEXIGIBILIDADE
Ocorre a inexigibilidade quando, em princípio obrigatória a licitação, circunstâncias de fato ou de direito encontradas na pessoa que se quer contratar impedem o certame ou impossibilitam o confronto de propostas.
Trata-se de situações em que resta prejudicado um dos objetivos da licitação, consubstanciado na concorrência entre eventuais licitantes, porquanto não existe uma pluralidade de objetos possíveis de se adaptarem ao interesse da Administração ou uma pluralidade de ofertantes em condições de se habilitarem.
As hipóteses de inexigibilidade da licitação encontram-se, em elenco não taxativo, no art. 25 da Lei n. 8.666/93, e admitem a seguinte classificação: a) exclusividade do fornecimento do bem necessário (art. 25, I); b) notória especialização (art. 25, II); c) singularidade da pessoa contratada (art. 25, III).
São singulares os bens que possuem uma individualidade tão peculiar que os torne inassimiláveis a quaisquer outros da mesma espécie.
Alguns exemplos constituir-se-ão no melhor recurso para elucidar o alcance do que vem de ser dito. Uma produção intelectual – como um livro de crônica, – uma obra de arte, são singulares pela própria natureza íntima deles.
Um selo de que foi emitido um só exemplar é singular, por ser único em sentido absoluto. Uma espada utilizada em momento histórico relevante é singular e única em razão do evento externo a ela. Poderão existir inúmeras do mesmo formato, fabricação, época e composição metálica, sem embargo, àquela aderiu uma qualidade externa que a singularizou.
Serviços singulares são os que se revestem de análogas características. A produção de um quadro, por um artista, é singular pela natureza íntima do trabalho a ser realizado. De modo geral, são singulares todas as produções intelectuais ou artísticas, realizadas isolada ou conjuntamente, por equipe, sempre que o trabalho a ser produzido se define pela marca, pelo cunho pessoal (ou coletivo) expressado em características técnicas, científicas e/ou artísticas.
Quanto à notória especialização, o § 1º do art. 25 da LLC assim dispõe: Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Essa definição, por sua perfeição didática, não merece reparos.
A singularidade do serviço e a notória especialização, para que possam fazer incidir a regra legal da inexigibilidade de licitação, obrigatoriamente devem coexistir, não sendo suficiente que apenas uma esteja presente. Não basta que o contratado detenha notória especialização, mister se faz, também, que o objeto do contrato esteja enquadrado no padrão de singularidade exigido pela Administração. Urge ressaltar a existência de situações em que, a despeito da singularidade do objeto do contrato (bem ou serviço), existe a possibilidade de haver mais de uma pessoa (física ou jurídica) com notória especialização e capacidade para prestá-lo. Diante de tal ocorrência, há de se admitir que a Administração defina seu interesse mediante opção discricionária, vale dizer, posicionando-se com base em critério subjetivo, para escolher aquele que lhe pareça o mais conveniente.
Por último, cumpre averbar que, sendo comprovadamente inexigível a licitação, ante a impossibilidade de estabelecer-se a competição, a insistência do agente público em realizar um certame inócuo constituiria manifesto desvio de finalidade. Estar-se-ia procedendo a uma licitação fugidia do escopo de selecionar a melhor proposta para a Administração, porquanto, de antemão, já se sabe quem será o vencedor. Deve a Administração abster-se de licitar. Trata-se de um dever e não de mera faculdade, isto porque a licitação seria inútil, contrária ao interesse público.
PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO – FASES
Antes de qualquer incursão no tema, impõe-se que algumas palavras se escreva sobre a distinção indubitável existente entre «processo» e «procedimento» licitatório, expressões comumente utilizadas com idêntica significação.
Procedimento licitatório é o modo ou a dinâmica como se desenvolve a sucessão de atos e fatos (da administração e dos licitantes), visando ao atingimento do fim almejado pela Administração. O procedimento da licitação é integralmente definido na Lei n. 8.666/93.
O processo licitatório é o conjunto de documentos autuados com o objetivo obrigatório de refletir empiricamente o desenvolver de todos os atos praticados no curso do procedimento.
DELIBERAÇÃO INTERNA
A primeira etapa a ser cumprida, que se convencionou chamar de fase preparatória, é a deliberação interna, sem participação dos administrados nem de licitantes. Nessa fase a Administração, analisando a possibilidade jurídica, contábil, financeira, física, econômica e política da obra, serviço, compra ou alienação, opta pela realização do certame, definindo seu objeto, modalidade licitatória, alocando os recursos hábeis para a despesa e designando a comissão de licitação.
EDITAL
Segue-se com a preparação do edital de licitação, sendo o ato por cujo meio a Administração faz público seu propósito de licitar um objeto determinado, estabelece os requisitos exigidos dos proponentes e das propostas, regula os termos segundo os quais os avaliará e fixa cláusulas do eventual contrato a ser travado. Sinteticamente, pode-se afirmar que o edital é o plexo de condições estabelecidas unilateralmente pelo licitante, cujo teor deve compreender a especificação pormenorizada do objeto da licitação (obra, serviço, compra ou alienação), a pauta que regerá o futuro contrato a ser celebrado, os direitos e obrigações dos licitantes e o procedimento a ser seguido no certame, na preparação e na execução do contrato.
É importante frisar que o edital, qualificado como «a lei do contrato», está jungido à lei de regência da licitação e aos princípios implícitos e explícitos que norteiam as atividades administrativas, máxime os de natureza constitucional e especialmente os setoriais da licitação.
A correta elaboração do edital, livre de qualquer dubiedade, sem violação de disposições legais, com minuciosa especificação do objeto, direitos e deveres dos licitantes e condições para a celebração do futuro ajuste, ensejará a regularidade do procedimento, a perfeição do contrato, e, sobretudo, o fiel atendimento dos objetivos da licitação.
O edital, como a lei não conferiu competência exclusiva e indelegável para a sua elaboração e expedição, poderá ser assinado pela autoridade superior da unidade administrativa licitante ou, mediante delegação formal, pelo presidente da comissão de licitação.
HABILITAÇÃO
A etapa seguinte é a da habilitação, estágio do procedimento licitatório em que a comissão reconhece formalmente que o licitante preenche as condições exigidas na lei e no edital, quanto à qualificação jurídica, técnica, econômico-financeira e a regularidade fiscal, com vistas à futura celebração do contrato. Nessa fase, por meio da qual a comissão de licitação admite os licitantes aptos, ocorre a abertura dos envelopes que contêm a documentação de habilitação, na data, hora e local designados pelo edital e na presença dos interessados.
O exame da aptidão diz respeito à:
a) Idoneidade jurídica – Significa a capacidade para exercer direitos e contrair obrigações. Em suma: é a aptidão para celebrar validamente o futuro contrato. Comprova-se pela regular constituição da pessoa jurídica, individual ou coletiva (contrato social, estatutos ou declaração de firma individual, registrados na junta comercial ou cartório competente), ou pela apresentação da cédula de identidade, no caso de pessoa física.
b) Idoneidade técnica – Trata-se da qualificação profissional para a execução do objeto do contrato. Comprova-se a capacidade técnica pelo registro junto à entidade que disciplina e fiscaliza o exercício profissional do licitante (CREA, OAB, CRA, CRE etc), por atestados de desempenho anterior na atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação e pela estrutura empresarial quanto a pessoal e aparelhamento tendentes à execução do contrato.
c) Idoneidade econômico-financeira – Representa a aptidão econômico-financeira do licitante para se responsabilizar pelos dispêndios que possam decorrer da execução ou inexecução do contrato. É a capacidade de satisfazer os encargos econômicos do contrato. Comprova-se a idoneidade financeira, geralmente, pelo capital realizado da empresa e pela demonstração da sua real situação econômico-financeira, diante dos compromissos assumidos e dos créditos e débitos existentes.
d) Regularidade fiscal – É o regular cadastramento como contribuinte e a inexistência de dívidas de natureza tributária. A propósito, impende reverenciar o disposto no art. 195, § 3º, vedando as pessoas jurídicas em débito com a seguridade social de contratar com o Poder Público. Embora o preceptivo constitucional faça alusão à pessoa jurídica, por óbvio, também às pessoas físicas que não estejam quites com suas obrigações tributárias é vedada a contratação com o poder público. A prova de regularidade fiscal faz-se por meio da Certidão Negativa de Débitos (inclusive em relação ao FGTS) ou da comprovação inequívoca de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN).
CLASSIFICAÇÃO E JULGAMENTO
Na fase precedente não se examinam as propostas, apenas se excluem do certame os inaptos, prosseguindo-se com os demais, em condições de estrita igualdade. Segue-se, então, o julgamento e classificação das propostas, fase em que se cotejam ofertas, classificam-se as propostas e escolhe-se o vencedor a quem deverá ser adjudicado o objeto da licitação. O julgamento das propostas compreende dois momentos: a) o exame do ajustamento das propostas ao conteúdo do edital e b) o cotejamento das propostas com análise das vantagens que contemplam.
Propostas em desacordo com os termos do edital, ou com preços manifestamente inexeqüíveis, serão desclassificadas (art. 48 da LLC). Por exemplo, o licitante, numa licitação por menor preço, que se proponha a cobrar 80% do valor da melhor proposta, deve ter sua oferta desclassificada, porque sua proposta não é séria.
ADJUDICAÇÃO
Classificadas as propostas, a comissão obriga-se, encerrando seus trabalhos, a proceder à adjudicação, definida como o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação, ou ainda, em conceito mais amplo, o ato administrativo pelo qual a comissão julgadora determina, reconhece, declara e aceita a proposta mais vantajosa, considerando o proponente habilitado à futura celebração do contrato.
A Comissão, ao adjudicar, apenas formaliza o julgamento, emite provimento administrativo ao declarar que o licitante "X", ganhador da licitação, constitui-se na situação de proponente único perante ela.
Convém lembrar que o julgamento das propostas se completa com a adjudicação. Compete exata e somente à Comissão Julgadora apontar o vencedor do certame licitatório, em decisão (adjudicação) que em seguida é submetida a um ato de controle (homologação) pela autoridade superior.
A adjudicação, por não se confundir com a contratação, é direito adquirido do licitante vencedor e produz os seguintes efeitos:
a) constitui uma situação jurídica imutável;
b) proíbe a contratação do objeto da licitação com outro que não o adjudicatário;
c) obriga o licitante vencedor a assinar o contrato, salvo se a recusa se der justificadamente;
d) impõe ao adjudicatário o cumprimento das obrigações decorrentes do edital e de sua proposta; e
e) enquanto em vigor, veda a realização de novo certame.
HOMOLOGAÇÃO
Por derradeiro, depois da adjudicação, o processo é encaminhado à autoridade superior para a homologação.
Homologação é o ato unilateral, vinculado, de controle de outro ato jurídico, pelo qual se lhe dá eficácia ou se afirma sua validade. Examina a legitimidade da manifestação de vontade do ato controlado.
Não parece correta a afirmação de que a homologação é ato administrativo em parte discricionário no que tange ao juízo de mérito sobre a conveniência e oportunidade de contratar. Com efeito, a aprovação do procedimento (homologação) não dá ensanchas a posicionamento discricionário (subjetivo) por parte da autoridade competente. Se ocorrer a hipótese de inconveniência ou inoportunidade da contratação, que acarrete sua revogação, este será ato exógeno em relação ao controle da licitação. O procedimento foi legal, mas a Administração não tem mais interesse de contratar. A revogação, por juízo de mérito (conveniência e oportunidade), pode ocorrer em qualquer fase do procedimento. A propósito, em prova inequívoca de que o juízo de mérito é externo ao certame e à homologação, decidiu o TCU42 que, se ocorreu ilegalidade no procedimento, a autoridade deve anulá-lo, não podendo revogá-lo.
Homologação do procedimento licitatório é, portanto, o ato por meio do qual a autoridade competente delibera acerca da regularidade da licitação, exercendo exclusivo controle da legalidade.
A homologação gera para o licitante vencedor o direito de firmar o contrato, se houver contratação, impedindo o licitante de contratar com terceiro; libera os demais licitantes de todos os encargos da licitação, podendo, inclusive, desentranhar documentos apresentados e levantar garantias oferecidas.
EXTINÇÃO DA LICITAÇÃO
Revogação e anulação constituem formas de extinção dos atos administrativos. A revogação decorre de um juízo administrativo de conveniência e oportunidade, enquanto a anulação resulta de vício de ilegalidade do ato. A revogação é ato privativo da Administração, enquanto a anulação pode emanar da Administração ou do Poder Judiciário. A revogação produz efeitos ex nunc (não retroage), enquanto a anulação produz efeitos ex tunc (retroage).
REVOGAÇÃO
Não persistindo o interesse público na celebração do contrato, motivo por que deflagrou-se o procedimento de licitação, vale dizer, não sendo ele mais conveniente ou oportuno, impõe-se à autoridade competente determinar sua revogação. A teor do que dispõe o art. 49 da LLC, a situação de fato motivadora da revogação deve ser superveniente e devidamente comprovada. Isto indica a inviabilidade de renovação do mesmo juízo de conveniência exteriorizado anteriormente. Em termos práticos, significa uma restrição à liberdade da Administração, criando uma espécie de preclusão administrativa. Uma vez exercitada determinada competência discricionária, a Administração não poderia rever o ato, senão quando surgissem fatos novos. Caso haja a revogação depois da escolha da proposta vencedora, tem direito o vencedor à indenização das despesas efetuadas, que não abrangem os lucros cessantes.
ANULAÇÃO
A anulação é o desfazimento ou invalidação do certame por vício de ilegalidade. Incumbe à autoridade superior, como medida que compreende o juízo homologatório, analisar acuradamente cada uma das etapas e atos do procedimento licitatório, contrastando-as com as normais legais e editalícias. Detectando ilegalidade insuscetível de ser sanada, impõe-se a anulação da licitação.
Conquanto se trate de procedimento formal, jungido em seus atos à estrita legalidade, urge que se estabeleça distinção de tratamento entre os vícios graves, aqueles que vulnerem o princípio da igualdade entre os licitantes ou representem prejuízo para o interesse público, e as meras irregularidades formais, aquelas sem qualquer conseqüência inibidora dos objetivos do certame, que nem sempre lhe acarretam a nulidade. A Lei n. 4.717/65 condiciona a declaração de nulidade dos atos administrativos à conjunção de dois requisitos: a irregularidade e a lesão ao Estado. Irregularidades formais – meros pecados veniais que não comprometem o equilíbrio entre os licitantes nem causam prejuízo ao Estado – não conduzem à declaração de nulidade.
Também quanto à licitação encontra perfeita aplicabilidade o enunciado da Súmula n. 473 do STF: A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada em tais casos a apreciação judicial.
Apraz esclarecer a orientação sumulada, quanto ao direito à indenização, sobre a nulidade a que não tenha dado causa o licitante vencedor, ou seja, aquela imputável exclusivamente à Administração. Esta ensejará o direito à recomposição dos prejuízos experimentados pelo adjudicatário do objeto da licitação, mesmo que ainda não tenha firmado o contrato. Trata-se de aplicação analógica do parágrafo único do art. 59 e do § 2º do art. 49, ambos da LLC, que, não obstante aludirem ao «contratado», aplicam-se também ao licitante vencedor que, embora ainda não tendo firmado o contrato, haja despendido recursos para se habilitar no certame.
RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Utiliza-se o vocábulo recurso com significado amplo, abarcando qualquer tipo de reclamação administrativa.
Cinco são as formas de inconformismo contra os atos da licitação previstas na Lei n. 8.666/93, a saber:
a) impugnação ao instrumento convocatório por qualquer cidadão (art. 41, § 1º);
b) impugnação ao instrumento convocatório por licitante (art. 41, § 2º);
c) recurso hierárquico (art. 109, inc. I);
d) representação (art. 109, inc. II), e
e) pedido de reconsideração (art. 109, inc. III).
Sobre os recursos, algumas questões merecem esclarecimento:
1 - a impugnação do instrumento convocatório (edital), mesmo que apresentada extemporaneamente, deve ser conhecida. Todavia, não suspende o curso do procedimento licitatório;
2 - o licitante que impugnar o ato convocatório pode participar do certame sem o cumprimento das exigências contra as quais tenha apresentado inconformismo, considerando-se essas suspensas até a decisão da impugnação. Sobretudo pelos prejuízos decorrentes de uma anulação posterior, é conveniente que não tenha curso o procedimento antes de julgada a impugnação;
3 - os recursos, por escrito e motivados, serão dirigidos, por quem detenha legitimidade e tenha sofrido prejuízo com a decisão, à autoridade imediatamente superior, por intermédio da autoridade que praticou o ato, no prazo de cinco dias (dois dias para a modalidade convite), contados da intimação do ato recorrido;
4 - os recursos das decisões de habilitação, inabilitação e julgamento das propostas serão recebidos no efeito suspensivo (suspende o curso do procedimento licitatório), podendo a autoridade competente, motivadamente, atribuir este efeito ao recurso que não o tenha;
5 - interposto o recurso, serão dele cientificados os demais licitantes, para que possam aderir aos seus termos ou contraditá-los;
6 - não havendo reconsideração por parte da autoridade recorrida, com as necessárias informações, serão os autos encaminhados à autoridade superior, que, no prazo de cinco dias, contados do recebimento dos autos, procederá ao julgamento.
Bibliografia:
CRETELLA JUNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1993.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo:Atlas, 1997.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle, FERRAZ, Sérgio. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação. 3. ed. São Paulo:Malheiros, 1994.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4.ed. São Paulo:Saraiva, 1995.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 15. ed. São Paulo:
Texto sobre licitação baseado na monografia de Paulo Afonso Brum Vaz, Juiz Federal da 1ª Vara da Circunscrição Judiciária de Criciúma-SC e Professor de Direito Administrativo da UNISUL-SC.
Sites jurídicos.
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