Representação de perda do posto ou graduação e a perda dos proventos do militar estadual inativo.

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Representação de perda do posto ou graduação e a perda dos proventos do militar estadual inativo.
Inconstitucionalidade frente ao direito adquirido e ato jurídico perfeito ou legalidade frente ao disposto na MP nº 2215-10, Decreto federal nº 71.500/72 e Lei federal nº 5.836/72
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Publicado em 06/2011
Rafael Monteiro Costa
Introdução
O expediente da representação da perda do posto ou graduação dos militares estaduais inativos repercute não só na esfera de direitos dos representados, pois a previsão de perda dos proventos do militar inativo em decorrência da perda do posto ou graduação é decorrência de sua exclusão da força, determinada pelo art. 13 da MP 2215-10, norma geral [01] do sistema remuneratório dos militares. [02]
Entretanto, os Tribunais Militares Estaduais (Rio Grande do Sul, São Paulo e Minas Gerais) avaliam o caso sopesando princípios constitucionais, que de um lado separam as categorias de servidores públicos (aos quais é possível apenas a cassação de aposentadoria por infração grave praticada ainda no serviço ativo) e os Militares, que não possuem esta restrição, podendo, em tese, perder os proventos por qualquer infração de natureza grave cuja condenação exceda a dois anos de privação de liberdade).
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Das Disposições Constitucionais atinentes a matéria
O incidente de representação de perda da graduação ou posto dos militares estaduais tem assento constitucional, no art. 125, § 4º. [03]
O quantitativo da pena de privação da liberdade que enseja a representação para perda do posto é prevista no art. 142, § 3º, VI e VII [04], aplicável aos militares por força do art. 42, § 1º. [05]
O mesmo quantitativo de pena (acima de dois anos) também é exigido para as praças, restringido apenas as condenações proferidas pela Justiça Militar, eis que as condenações impostas pela Justiça Comum seguem as disposições do art. 92 do CP. [06]
Tal restrição em relação às praças decorre de sua estabilidade, não possuindo a vitaliciedade que é assegurada apenas aos Oficiais, conforme o disposto no art. 142, § 3º, VI. Ou seja, o Oficial, mesmo condenado è pena privativa de liberdade superior a 4 anos ou superior a 1 ano com o uso da função pela Justiça Comum, deverá ter a perda do posto avaliada pelo Tribunal Militar competente, ou pelos Tribunais de Justiça, nos Estados da Federação onde não haja Tribunal Militar Estadual.
O art. 142, § 3º, X determina que a lei disporá sobre as condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, ou seja, cabe a legislação infraconstitucional regular a forma de inativação do militar estadual e a perda de seu posto ou graduação.
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Das Disposições Infraconstitucionais atinentes a matéria
A MP 2215-10, norma geral que trata do sistema remuneratório dos militares, no seu art. 13, implica a perda dos proventos do militar inativo ao ser decretada a perda de seu posto ou graduação.
Se o militar estadual for condenado a pena privativa de liberdade até dois anos pela Justiça Militar Estadual, será submetido à Conselho de Justificação – lei federal 5.836/72 (Oficial) [07] ou Conselho de Disciplina – decreto federal 71.500/72 (praça) [08], sendo que no primeiro caso, o Conselho deverá, caso opine pela perda do posto do Oficial, ser remetido ao Tribunal Militar competente para que aprecie o fato, por força do art. 142, § 3º, VI da Constituição Federal.
Em face do disposto na MP 2215-10, art. 13, caso a representação para a perda do posto ou graduação seja procedente, decorre a conseqüente perda dos proventos do militar inativo (reserva ou reformado), não excepcionado a norma se a condenação foi afligida por fato praticado no serviço ativo ou após sua passagem a inatividade.
Temos uma antinomia, que é aparente, ante a prevalência de um dos direitos: deve ser respeitado o direito adquirido e o ato jurídico perfeito do militar inativo que contribuiu conforme as regras previdenciárias para perceber seus proventos; ou deve prevalecer a legislação especial que regula a categoria de agente público militar, por sua peculiaridade em face dos demais servidores públicos. A questão é controversa, havendo decisões divergentes no âmbito dos Tribunais Militares dos Estados.
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Das matérias cíveis a serem julgadas pela Justiça Militar Estadual: da incompetência absoluta da justiça militar quanto a cassação de proventos (aposentadoria) de militar estadual inativo
A Constituição Federal, em seu art. 125, parágrafo 4º, estabelece, numerus clausulus, as matérias afetas a jurisdição militar estadual.
Dentre estas competências, a jurisdição em matéria cível da Justiça Militar Estadual é uma: julgar ações contra atos disciplinares, ou seja, oriundos de autoridades administrativas.
No caso da representação para perda do posto ou graduação do militar decorrente de condenação criminal, não se trata de ação contra ato disciplinar. Neste escopo, cabe indagar se a Justiça Militar é competente para impor a cassação de proventos (aposentadoria) de militar estadual inativo.
Tratando-se de competência constitucional, a hermenêutica determina interpretação restrita da norma, não comportando extensão, sob pena de retirar do juízo natural (garantia constitucional) a apreciação de matéria que lhe é afeta. [09] Resumindo: cabia a Justiça Militar o julgamento da representação da perda do posto e, sendo esta procedente, a Procuradoria – Geral do Estado ingressar com a competente ação cível na justiça comum¸ para requerer a cassação dos proventos do militar!
Esta interpretação está de acordo com decisão do STJ, o qual com propriedade interpretou a norma constitucional no sentido de fixar a competência da Justiça Militar em sua jurisdição infraconstitucional, a qual não prevê, a não ser em ação contra ato disciplinar, exercício de jurisdição cível. Neste sentido, decisão de conflito de competência, cuja integra segue em anexo:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 100.682 - MG (2008/0237608-6)
RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA
AUTOR : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RÉU : GERALDO FERNANDES DE OLIVEIRA FILHO
RÉU : EVERSON ROBERTO ROCHA
SUSCITANTE : TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR DO ESTADO DE MINAS GERAIS
SUSCITADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
EMENTA
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROPOSTA PELO MP CONTRA SERVIDORES MILITARES. AGRESSÕES FÍSICAS E MORAIS CONTRA MENOR INFRATOR NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO POLICIAL. EMENDA 45/05. ACRÉSCIMO DE JURISDIÇÃO CÍVEL À JUSTIÇA MILITAR. AÇÕES CONTRA ATOS DISCIPLINARES MILITARES. INTERPRETAÇÃO. DESNECESSIDADE DE FRACIONAMENTO DA COMPETÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 125, § 4º, IN FINE, DA CF/88. PRECEDENTES DO SUPREMO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM DO ESTADO.
1. Conflito negativo suscitado para definir a competência - Justiça Estadual Comum ou Militar - para julgamento de agravo de instrumento tirado de ação civil por improbidade administrativa proposta contra policiais militares pela prática de agressões físicas e morais a menor infrator no âmbito de suas funções, na qual o Ministério Público autor requer, dentre outras sanções, a perda da função pública.
2. São três as questões a serem examinadas neste conflito: (a) competência para a causa ou competência para o recurso; (b) limites da competência cível da Justiça Militar; e (c) necessidade (ou não) de fracionar-se o julgamento da ação de improbidade.
3. Competência para a causa ou competência para o recurso:
3.1. O julgamento do conflito de competência é realizado secundum eventum litis, ou seja, com base nas partes que efetivamente integram a relação, e não aqueles que deveriam integrar. De igual modo, o conflito deve ser examinado com observância ao estágio processual da demanda, para delimitar-se, com precisão, se no incidente se discute a competência para a causa ou a competência para o recurso.
3.2. Na espécie, o juízo estadual de primeira instância concedeu em parte o requerimento de suspensão cautelar dos réus na ação de improbidade, o que gerou recurso de agravo interposto pelo MP perante a Corte Estadual que, sem anular a decisão de primeira instância, determinou a remessa dos autos ao Tribunal Militar.
3.3. Discute-se, portanto, a competência para o recurso, e não a competência para a causa. Nesses termos, como o agravo ataca decisão proferida por juiz estadual, somente o respectivo Tribunal de Justiça poderá examiná-lo, ainda que seja para anular essa decisão, encaminhando os autos para a Justiça competente. Precedentes.
4. Neste caso, excepcionalmente, dada a importância da matéria e o fato de coincidirem a competência para o recurso e a competência para a causa, passa-se ao exame das duas outras questões: especificamente, os limites da jurisdição cível da Justiça Militar e a necessidade (ou não) de fracionar-se o julgamento da ação de improbidade.
5. Limites da jurisdição cível da Justiça Militar:
5.1. O texto original da atual Constituição, mantendo a tradição inaugurada na Carta de 1946, não modificou a jurisdição exclusivamente penal da Justiça Militar dos Estados, que teve mantida a competência apenas para "processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares, definidos em lei".
5.2. A Emenda Constitucional 45/04, intitulada "Reforma do Judiciário", promoveu significativa alteração nesse panorama. A Justiça Militar Estadual, que até então somente detinha jurisdição criminal, passou a ser competente também para julgar ações civis propostas contra atos disciplinares militares.
5.3. Esse acréscimo na jurisdição militar deve ser examinado com extrema cautela por duas razões: (a) trata-se de Justiça Especializada, o que veda a interpretação tendente a elastecer a regra de competência para abarcar situações outras que não as expressamente tratadas no texto constitucional, sob pena de invadir-se a jurisdição comum, de feição residual; e (b) não é da tradição de nossa Justiça Militar estadual o processamento de feitos de natureza civil.
Cuidando-se de novidade e exceção, introduzida pela "Reforma do Judiciário", deve ser interpretada restritivamente.
5.4. Partindo dessas premissas de hermenêutica, a nova jurisdição civil da Justiça Militar Estadual abrange, tão-somente, as ações judiciais propostas contra atos disciplinares militares, vale dizer, ações propostas para examinar a validade de determinado ato disciplinar ou as consequências desses atos.
5.5. Nesse contexto, as ações judiciais a que alude a nova redação do § 4º do art. 125 da CF/88 serão sempre propostas contra a Administração Militar para examinar a validade ou as consequências de atos disciplinares que tenham sido aplicados a militares dos respectivos quadros.
5.6. No caso, a ação civil por ato de improbidade não se dirige contra a Administração Militar, nem discute a validade ou consequência de atos disciplinares militares que tenham sido concretamente aplicados. Pelo contrário, volta-se a demanda contra o próprio militar e discute ato de "indisciplina" e não ato disciplinar.
6. Desnecessidade de fracionar-se o julgamento da ação de improbidade:
6.1. Em face do que dispõe o art. 125, § 4º, in fine, da CF/88, que atribui ao Tribunal competente (de Justiça ou Militar, conforme o caso) a tarefa de "decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças", resta saber se há, ou não, necessidade de fracionar-se o julgamento desta ação de improbidade, pois o MP requereu, expressamente, fosse aplicada aos réus a pena de perdimento da função de policial militar.
6.2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou que a competência para decidir sobre perda do posto ou da patente dos oficiais ou da graduação dos praças somente será da competência do Tribunal (de Justiça ou Militar, conforme o caso) nos casos de perda da função como pena acessória do crime que à Justiça Militar couber decidir, não se aplicando à hipótese de perda por sanção administrativa, decorrente da prática de ato incompatível com a função de policial ou bombeiro militar. Precedentes do Tribunal Pleno do STF e de suas duas Turmas.
6.3. Nesse sentido, o STF editou a Súmula 673, verbis: "O art. 125, § 4º, da Constituição não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo". 6.4. Se a parte final do art. 125, § 4º, da CF/88 não se aplica nem mesmo à perda da função decorrente de processo disciplinar, com muito mais razão, também não deve incidir quando a perda da patente ou graduação resultar de condenação transitada em julgado na Justiça comum em face das garantias inerentes ao processo judicial, inclusive a possibilidade de recurso até as instâncias superiores, se for o caso.
6.5. Não há dúvida, portanto, de que a perda do posto, da patente ou da graduação dos militares pode ser aplicada na Justiça Estadual comum, nos processos sob sua jurisdição, sem afronta ao que dispõe o art. 125, § 4º, da CF/88.
7. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, o suscitado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,conhecer do conflito e declarar competente o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, o suscitado, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Denise Arruda e os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Eliana Calmon e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.
Brasília, 10 de junho de 2009(data do julgamento).
Ministro Castro Meira
Relator
Ora, é comezinho que a Justiça Militar Estadual ao impor a cassação dos proventos exorbita a competência que lhe conferiu a Constituição Federal, interpretando a norma extensivamente, o que comina o julgado, neste ponto, de verdadeira inexistência, muito além da nulidade!
Pelo princípio da investidura, a jurisdição só pode ser exercida por quem o tenha sido regularmente investido no cargo e esteja em exercício. A falta de jurisdição importa nulidade do processo e da sentença e dá lugar ao excesso do poder jurisdicional.
Assim, não ha coisa julgada material onde a jurisdição é inconstitucional, sendo a justiça comum, por suas varas da fazenda pública, a competente para exercer a jurisdição cível em matéria previdenciária de Militar do Estado.
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Da Jurisprudência dos Tribunais Militares Estaduais
A seguir, colacionamos posicionamentos dos Tribunais Militares Estaduais, ora cassando os proventos do inativo, desde que praticado o crime militar durante o serviço ativo e posterior inativação do militar; ora decretando a perda do posto, porém mantendo o direito a percepção dos proventos, forte no direito adquirido e no ato jurídico perfeito.
Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul:
Nro e Ano do Acórdão:102511-2009
Nome do Juiz Relator:Juiz Antonio Carlos Maciel Rodrigues
Tipo:Representação perda de graduação
Ementa:PERDA DA GRADUÇÃO. REPRESENTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RE-PRESENTADO JÁ NA RESERVA REMU-NERADA. REPRESENTAÇÃO DEFERIDA. 1. O crime de corrupção passiva quali-ficada pela violação do dever funcional (art. 308, § 1º, do CPM), pelo qual o re-presentado foi definitivamente condenado à pena de dois anos e oito meses de reclusão, é crime contra a administração militar, espécie do gênero administração pública, evidenciando ato de desonroso proceder, afetando o decoro da classe, pelo que deslustra as tradições da milícia gaúcha que jurou honrar, denegrindo a farda que enverga e tornando incompatível a sua permanência na Brigada Militar. 2. A alegação de que o representado já se encontra na reserva remunerada, não podendo perder seus proventos, é matéria de natureza estatutária alheia à competência da Justiça Militar estadual. Não obstante, a jurisprudência é pacífica quanto à possibilidade de exclusão do representado já na reserva e a cassação dos seus proventos, quando o crime pelo qual foi condenado tenha sido cometido ainda no serviço ativo. Precedentes dos Tribunais Superiores. 3. Representação do Ministério Público deferida, para determinar a perda da graduação do representado, com a conseqüente exclusão da Brigada Militar. Decisão unânime.
Nro e Ano do Acórdão: 100808-2009
Nome do Juiz Relator: Juiz Octavio Augusto Simon de Souza
Tipo: Representação perda de graduação
Ementa: Representação para a perda da graduação. Cabo RR condenado pela prática do crime de estelionato, à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, por violação do artigo 251, caput, e § 3º, do CPM. Hipótese que ofende de maneira grave a honra e a credibilidade da Instituição Policial Militar e induz à incompatibilidade com a permanência do condenado nas fileiras da Brigada Militar. Procedimento que feriu a Ética Policial Militar. Representação acolhida, à unanimidade, para, nos termos do artigo 125, § 4º, da Constituição Federal, decretar a perda da graduação do condenado e ordenar sua exclusão da Brigada Militar. Manutenção dos proventos do representado em face do direito adquirido, visto que os fatos foram praticados depois da ida para a reserva. Decisão majoritária.
Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais
PROCESSO DE PERDA DA GRADUAÇÃO Nº 080
Relator: Juiz Cel PM Laurentino de Andrade Filocre
Revisor: Juiz José Joaquim Benfica
Origem: Ação Penal nº 168/94/Comarca de Cascavel/Pr - Ação Criminal nº 94.6012400/Justiça Federal/Pr - Processo nº 1.613/92 e Processo nº 1.631/93/Comarca de Lagoa da Prata/MG
Data Julgamento: 18/06/1999
Data Publicação: 19/08/1999
Sumário: Processo Sobre Perda da Graduação - Condenação criminal - Representação - Perda de graduação de militar da reserva - Preservação dos proventos da inatividade.
Ementa: - De condenação criminal origina-se representação ministerial para exame e decisão judicial quanto à perda da graduação. - A opção pela vida na marginalidade criminosa equivale à renúncia ao status de militar, ainda que na inatividade, podendo o militar perder esse status em processo judicial próprio. - A perda da graduação, via decisão judicial, não implica perda de proventos da inatividade, a que fez jus o militar, por direito adquirido, uma vez atendidos requisitos preestabelecidos em lei. - A transferência para a inatividade em decorrência de tempo de serviço ou de incapacidade para o serviço ou doença incurável assegura ao militar e a seus dependentes o direito aos proventos, que é declarado em ato administrativo de transferência para a reserva.
Decisão: MAJORITÁRIA. DERAM PROVIMENTO À REPRESENTAÇÃO. VENCIDO O RELATOR.
JUIZ CEL PM LAURENTINO DE ANDRADE FILOCRE, RELATOR - VENCIDO EM PARTE
Com a mais respeitosa reverência aos votos majoritários dos eminentes Juízes, tenho por inexeqüível a decisão que, a um só tempo, retira do militar o "status" de servidor público, cassa-lhe a condição de integrante da reserva da Polícia Militar, excluindo-o dos seus quadros, decreta a perda de sua graduação, mas reservam-se-lhe os proventos. Ainda com a máxima vênia, não encontro onde ancorar-se juridicamente o proclamado direito adquirido aos proventos, de vez que nenhum dispositivo legal o ampara. É o Estatuto da Polícia Militar que define os direitos e os deveres dos militares deste Estado em todas as circunstâncias de sua vida profissional, respeitados, evidentemente, os preceitos maiores da Constituição Federal e da Constituição Estadual. Prescreve o Estatuto (Lei 5.301/69, com as alterações das Leis Complementares nºs 028/93, 031/94 e 050/98), no seu art. 3º, que:
"No decorrer de sua carreira pode o militar encontrar-se na ativa, na reserva ou na situação de reformado".
E no:
"§ 2º - Militar da reserva é o que, tendo prestado serviço na ativa, passa à situação de inatividade".
Distingue o militar da reserva, sujeito a ser reconvocado, do militar reformado, definitivamente desobrigado do serviço. A diversidade das situações – ativa, reserva, reformado – vincula-se, portanto, ao serviço. Os que não estão a ele obrigados, definitivamente ou não, ingressam na inatividade. Salvo situações específicas, todas se igualam em direitos, prerrogativas, deveres e
responsabilidades. Entre os direitos, inscreve-se a proteção ao posto e à patente dos oficiais e à graduação das praças, com o pálio da própria Constituição Federal que estabelece forma particular para a sua perda (Art. 42, §§ 7º e 8º e art. 125, § 4º). Privilegia as praças das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares cujas graduações só podem ser cassadas nos casos de condenação a pena privativa deliberdade superior a dois anos, por decisão do Tribunal de Justiça Militar ou, onde não existente, pelo Tribunal de Justiça do Estado. Esse benefício, injustamente, não contempla as praças das Forças Armadas que se sujeitam, na hipótese, à regra do art. 102 do Código Penal Militar, que impõe a incidência automática da exclusão. Mais, não se pode conceder. Ao militar – oficial ou praça – daquela forma apenado, impõe a Constituição Federal a obrigação de sujeitar-se ao julgamento para a perda do posto ou da graduação (Art. 125 § 4º). Nesses julgamentos, não há como cindir ou diferenciar direitos decorrentes da situação de inatividade para, declarar uns sujeitos aos efeitos da pena acessória, outros a ela infensos, protegidos por suposto direito adquirido. Isto é, tem-se por legítima a cassação da graduação e a exclusão do quadro de inativos – ou seja, a perda do cargo público – mas se agasalha a percepção dos proventos da inatividade. Ora, os proventos são exatamente direito conseqüente da condição de militar da reserva ou reformado. Uma vez subtraída a condição, desaparece a consequência. Não se pode na aplicação da lei penal, descurar-se dos seus efeitos, sobretudo quando atinge a família do condenado. Da mesma forma, não se pode, ainda que sob a invocação dos mais nobres sentimentos humanitários, cassar a lei, invalidar os seus efeitos ou criar direitos em conflito aberto com o próprio sistema jurídico. O cabível – e quantas dezenas de vezes já reclamamos da Polícia Militar esta providência – é estabelecer-se formas de amparo à família do ex-militar pelo órgão previdenciário, o Instituto de Previdência dos Servidores Militares (IPSM). As Forças Armadas há muito estabeleceram, em certas hipóteses, a chamada "morte ficta" do militar, pensionando seus dependentes. Entretanto, essa é questão de natureza estritamente administrativa, que não tem nenhum vínculo com a aplicação da pena acessória da perda do posto e da patente ou da graduação. O Superior Tribunal Militar a tem aplicado a oficiais e praças das Forças Armadas, da ativa, da reserva e reformados, sem reservas de direitos, limitações de efeitos ou diferenciações de tratamento.
À colação, os acórdãos:
- Na Representação para Declaração de Indignidade para o Oficialato nº 025–3–DF - Cap Reformado ITAMAR PERENHA:
"EMENTA - Representação para Declaração de Indignidade. - Oficial Reformado do Exército, condenado, por Tribunal Civil, à pena restritiva de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado. Delito infringente de valores éticos e atentatórios aos preceitos do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.380/80). - À unanimidade, o Tribunal julgou procedente a Representação, nos termos do art. 42, §§ 7º e 8º, da Constituição Federal, declarando a indignidade para o oficialato, com a conseqüente perda do posto e patente".
- Na Representação para Declaração de Indignidade para o Oficialato nº 35-0-DF – 1º Ten Reformado Mar. QUERMI PEREIRA DE SOUZA:
"EMENTA – Representação. Indignidade para o Oficialato. - Oficial Reformado da Marinha, condenado pela Justiça Federal à pena privativa de liberdade superior a dois anos, com trânsito em julgado, pela prática de tráfico internacional de entorpecente. As circunstâncias do delito e sua natureza não se coadunam com a condição de Oficial das Forças Armadas, que pressupõe conduta ilibada, tanto na vida pública quanto na particular.
- Representação julgada procedente, com declaração de indignidade para o Oficialato e conseqüente perda de posto e patente. Decisão unânime".
- Na Representação para Declaração de Indignidade para o Oficialato nº 10-5-DF – Capitão do Exército da Reserva Remunerada ALCIDES SILVEIRA DA SILVA:
"EMENTA - Declaração de Indignidade
I – Representação que se funda em aresto condenatório, com trânsito em julgado, fulcrada no preceito mandamental ínsito no § 3º do artigo 93, e na forma do disposto no artigo 122, inciso II, do Regimento Interno. II – Ilicitude que inibe o Representado de continuar portando os direitos e vantagens do posto e patente que detém, diante de sua inquestionável indignidade para o oficialato. III – Representação provida à unanimidade".
Os funcionários públicos civis sujeitam-se também à cassação da aposentadoria, sem ressalvas. No caso em julgamento, trata-se de um sargento que cometeu crimes de suma gravidade: tráfico de tóxicos, contrabando de armas, formação de quadrilha, desmanche de carros roubados, sancionado, até aqui, por quatro vezes, com penas superiores, em cada caso, a dois anos de reclusão. Se integrante das Forças Armadas com uma só condenação, teria perdido a graduação e os proventos, por efeito do art. 102 do CPM. Ao nosso entendimento, sempre respeitoso, sobre não ser jurídico, é injusto, ainda que com a melhor intenção humanitária, premiar-se o integrante da Polícia Militar que, com atos torpes, a desonrou e a atingiu em suas bases de sustentação, moral e ética. Embora distante da intenção, contemplá-lo com a intocabilidade em seus proventos, corresponde estimulá-lo a continuar na prática de crimes, agora sem nada temer, sem nada a perder. E o efeito da exemplaridade negativa pode contaminar os que, em iguais condições e sem suficiente suporte moral, possam se sentir tentados à prática de condutas ilícitas. Por todos os motivos, acolho a Representação para, dando-lhe provimento, decretar a perda da graduação do 2º Sgt PM QPR Manoel Bento dos Santos com a sua exclusão dos quadros da reserva da Polícia Militar, operando-se, em consequência, todos os efeitos legais.
JUIZ DÉCIO DE CARVALHO MITRE, REVISOR, VENCIDO EM PARTE
O Sr. Procurador junto ao Tribunal de Justiça Militar representa contra o 2º Sgt, dos quadros da reserva, Manoel Bento dos Santos, nos termos dos arts. 125, § 4º, da Constituição Federal, combinado com os arts. 39, § 7º e 8º e 111 da Constituição Estadual, em virtude de o mesmo ter cometido vários delitos que lhe custaram várias condenações. Assim, vê-se a teor da denúncia e dos vários documentos que instruem o processo, que o denunciado veio de ser condenado, a saber: 1 – Condenado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais à pena de 02 anos e 04 meses de reclusão e 60 dias multa, em regime fechado. Vê-se no corpo do acórdão (fls. 17 e seguintes) que o representado foi condenado por tráfico de substância entorpecente, chamando, ainda, o Relator, atenção para "sua intensa culpabilidade, para o odioso crime, com maior reprovabilidade de sua conduta em virtude de sua condição de policial militar". 2 – Foi condenado pela Justiça Federal por crime de contrabando à pena de 01 ano e 06 meses, sendo que portava, quando de sua prisão, 50 cartuchos de munição 380 e 56 cartuchos 38, além de outras mercadorias oriundas do Paraguai. 3 – Foi processado perante a Justiça Criminal do Paraná em outro processo, por afronta ao art. 12 da Lei 6.368/74 c/c com o disposto na Lei 8.092/90 e 334, § 1º, do CP (tráfico e contrabando). Houve, no caso, um erro datilográfico, pois a representação fala em art. 344, quando o ato delituoso descrito é o de contrabando, nos termos da sentença de fls. 37 e seguintes. Condenado a 03 anos e 06 meses. Não bastassem as condenações acima, vê-se que a NPC não traz notas abonadoras, pois, incluído na Polícia Militar em 01/04/65 e reformado em 1991, possuia 04 prisões e 03 detenções. Ainda que contenha elogios e notas meritórias.As condenações acima citadas encontram-se devidamente comprovadas com sentença transitada em julgado. A defesa, pelo ilustre advogado Dr. João Batista da Silva, traz decisões do Tribunal, inclusive aquela constante do Processo 12.312/2ª AJME quando, inobstante a condenação de militar a 03 anos de reclusão, o Tribunal decidiu pela sua permanência na atividade na Corporação. Diz mais que, não é todo e qualquer incidente envolvendo membro da Corporação Militar que legitima a perda de graduação, inexistindo, no caso, a pena acessória. Realmente, a Constituição de 1988 inovou em casos semelhantes de perda de patente e de graduação, deixando que, caso a caso, fosse estudado e decidido, não importando o "quantum" da pena aplicada no curso de processo criminal. Assim tem entendido e decidido o Tribunal, examinando caso a caso, decidindo de acordo com a pena imposta, mas por igual, decidindo de acordo com a personalidade e, principalmente, de acordo com o passado do representado. No caso vertente, vê-se que o crime cometido pelo representado, de maneira reincidente, não o credencia a permanecer nos quadros da Policia Militar. Não se há de divagar sobre o crime do tráfico de drogas, porque a tragédia que ele propicia no seio da sociedade não tem paralelo. São crimes torpes, tanto o tráfico como o contrabando de armamento, que poderia ter um final criminoso. A violência que assola o país, dentre outras causas, destacam-se como as principais, o tráfico de entorpecentes e o contrabando de armas e munições. Esses dois crimes vem contribuindo para a perversão de uma gama imensa de pessoas, notadamente, os mais jovens, presas fáceis dos criminosos. Mais se acentua a ação delituosa quando praticada por servidor público e, mais ainda, por militar, cuja obrigação seria coibir o crime e o vício e nunca incentivá-lo. Por essas razões, pelos crimes cometidos, o representado 2º Sgt PM QPR Manoel Bento dos Santos não se faz digno de pertencer à Corporação Militar, ainda que na inatividade. Julgo, pois, procedente a representação, decretando a perda da graduação, com sua exclusão dos Quadros da Polícia Militar, nos termos postulados com a inicial e com suas conseqüências. É o meu voto.
Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
INDIGNIDADE PARA O OFICIALATO nº 015/05, em que é representante a D. Procuradoria de Justiça e representado GILBERTO DE CARVALHO, Cel Res PM RE 30 615-A,
ACORDAMos Juízes do E. Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, em Sessão Plenária, por unanimidade de votos, em rejeitar todas as preliminares argüidas pela Defesa e, no mérito, também por unanimidade, em julgar o representado indigno para com o Oficialato e com ele incompatível, decretando a perda de seu posto e patente; suspendendo-se, porém, a execução da decisão, em razão de Conselho de Justificação findo, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão. Preservado, por maioria (2x1), o direito adquirido do representado em relação aos proventos concedidos em decorrência de sua passagem para a reserva. Vencido, apenas neste quesito, o Exmo. Juiz Clóvis Santinon, que votou pelo não conhecimento da questão. Suspeito o Exmo. Sr. Juiz Avivaldi Nogueira Júnior. O julgamento teve a participação dos Juízes EVANIR FERREIRA CASTILHO (Presidente – sem voto), FERNANDO PEREIRA (Revisor) e CLÓVIS SANTINON.
São Paulo, 01 de novembro de 2006.
PAULO PRAZAK
Relator
INDIGNIDADE PARA O OFICIALATO Nº 012/04
(Processo de origem nº 001.01.011905-2- 2ª Vara Criminal do Foro Regional (1) de Santana)
Representante: a Procuradoria de Justiça
Representado: Walter Freitas de Alencar, 2º Ten Res PM RE 26.513-6
Advogados: Dr. José Nazareno de Santana- OAB/SP 201.706
Dr.Alexandre Costa Millan- OAB/SP 139.765
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos, estes autos de Indignidade para o Oficialato nº 012/2004, em que é representante a Procuradoria de Justiça, representado o 2º Ten Res PM RE 26513-6, Walter Freitas de Alencar, e advogados Dr. Alexandre Costa Millan, OAB/SP 139.765 e Dr. Giuliano Oliveira Mazitelli, OAB/SP221.639, ACORDAM os Juízes do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, em Sessão Plenária, a unanimidade, para julgar o representado indigno para com o Oficialato e com ele incompatível, decretando a perda de seu posto e patente. Preservado, por maioria de votos (3x1), o direito adquirido do representado em relação aos proventos concedidos em decorrência de sua passagem para a reserva, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão. Vencido, apenas neste quesito, o Excelentíssimo Sr. Juiz Clovis Santinon, que votou pelo não conhecimento da questão. Sem voto o Excelentíssimo Sr. Juiz Presidente, Evanir Ferreira Castilho.
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Conclusão
A matéria, por sua complexidade, requer uma análise sistemática da legislação e princípios constitucionais envolvidos.
A competência jurisdicional da Justiça Militar em matéria cível é una: apenas ações contra atos disciplinares. Desta forma, inviável ampliar sua competência em matéria previdenciária, qual seja, a cassação ou perda de proventos, a qual deverá ser decretada, se for o caso, pela Justiça Comum (Vara especializada da fazenda pública), não se podendo, sequer, alegar o caráter acessório da penalidade de perda dos proventos em face da condenação criminal.
Mesmo que se entenda ser competente a Justiça Militar para a decretação da perda dos proventos do militar inativo, duas situações devem ser consideradas: se a condenação criminal for decorrente de ato praticado ainda no serviço ativo, cabível a cassação dos proventos, por ser decorrente de ato anterior a concessão da inatividade, não sendo protegido pelo direito adquirido ou ato jurídico perfeito; de outra banda, se o fato ao qual o inativo foi condenado foi praticado após sua inativação, não poderá ser decretada a perda de seus proventos, por estar ungido pelos mandamentos constitucionais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito de inativação, sendo direito subjetivo que já se incorporou ao patrimônio jurídico do militar inativo, ainda mais com as conseqüências advindas a seus dependentes, ante o caráter desta condenação de natureza cível.
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Notas
1. Constituição Federal, art. 22, XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares;
2. Art. 13. Cessa o direito à percepção dos proventos na inatividade na data:
I - do falecimento do militar;
II - do ato que prive o Oficial do posto e da patente; ou
III - do ato da exclusão a bem da disciplina das Forças Armadas, para a praça.
3. § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
4. VI - o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
VII - o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
5. § 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
6. Art. 92 - São também efeitos da condenação:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
a)quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
b)quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
7. Art . 1º O Conselho de Justificação é destinado a julgar, através de processo especial, da incapacidade do oficial das Forças Armadas - militar de carreira - para permanecer na ativa, criando-lhe, ao mesmo tempo, condições para se justificar.
Parágrafo único. O Conselho de Justificação pode, também, ser aplicado ao oficial da reserva remunerada ou reformado, presumivelmente incapaz de permanecer na situação de inatividade em que se encontra.
Art . 2º É submetido a Conselho de Justificação, a pedido ou " ex officio " o oficial das forças armadas:
IV - condenado por crime de natureza dolosa, não previsto na legislação especial concernente a segurança do Estado, em Tribunal civil ou militar, a pena restrita de liberdade individual até 2 (dois) anos, tão logo transite em julgado a sentença; ou
8. Art . 1º O Conselho de Disciplina é destinado a julgar da incapacidade do Guarda-Marinha, do Aspirante-a-Oficial e das demais praças das Forças Armadas com estabilidade assegurada, para permanecerem na ativa, criando-lhes, ao mesmo tempo, condições para se defenderem.
Parágrafo único. O Conselho de Disciplina pode, também, ser aplicado ao Guarda-Marinha, ao Aspirante-a-Oficial e às demais praças das Forças Armadas, reformados ou na reserva remunerada, presumivelmente incapazes de permanecerem na situação de inatividade em que se encontram.
Art . 2º É submetida a Conselho de Disciplina, " ex officio ", a praça referida no artigo 1º e seu parágrafo único.
III - condenado por crime de natureza dolosa, não previsto na legislação especial concernente à segurança do Estado, em tribunal civil ou militar, a pena restritiva de liberdade individual até 2 (dois) anos, tão logo transite em julgado a sentença; ou
9. Corolário da regra do princípio do juiz natural é o do nulla poena sine judicio, ou seja, o princípio do devido processo legal, de que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5°, LIV, da CF).
Autor
• Rafael Monteiro Costa
capitão da Polícia Militar do Estado do Rio Grande do Sul, especialista em Direito Processual Civil, Ambiental, Penal e Processual Penal pela ULBRA de Canoas (RS)
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
COSTA, Rafael Monteiro. Representação de perda do posto ou graduação e a perda dos proventos do militar estadual inativo. Inconstitucionalidade frente ao direito adquirido e ato jurídico perfeito ou legalidade frente ao disposto na MP nº 2215-10, Decreto federal nº 71.500/72 e Lei federal nº 5.836/72. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2906, 16 jun. 2011. Disponível em: . Acesso em: 15 jul. 2011.

Do cabimento do habeas corpus nas prisões disciplinares militares ilegais e abusivas

Jus Navigandi - http://jus.uol.com.br
Do cabimento do habeas corpus nas prisões disciplinares militares ilegais e abusivas
http://jus.uol.com.br/revista/texto/3448
Publicado em 11/2002
Antoniel Souza Ribeiro da Silva Júnior
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Noções históricas do Hábeas corpus no Brasil. 3. Direito Disciplinar militar. 4. Das inconstitucionalidades dos regulamentos disciplinares. 5. Do cabimento do Hábeas corpus nas prisões disciplinares. 6. Conclusões. 7. Bibliografia.
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1. INTRODUÇÃO.
O Habeas corpus é um dos mais belos institutos jurídicos a serviço do homem desde a Idade Média. Sua origem remonta ao Direito Inglês na Magna Carta libertatum de 1215 outorgada por João sem terra, por imposição dos barões ingleses, sendo configurada com mais precisão, ainda na Inglaterra, como um remédio destinado a assegurar a liberdade dos súditos, com "Habeas Corpus Amendment Act" de 1679. Desde então se difundiu para os demais povos civilizados, alcançando status constitucional de remédio de direito garantidor da liberdade de locomoção.
O Habeas corpus constitui-se em autêntica ação penal de natureza processual constitucional (autêntico remédio jurídico), destinada a assegurar a liberdade de locomoção do cidadão sem distinção de sexo, cor, raça, idioma,religião, nacionalidade, capacidade, seja civil ou militar. Na lição de PONTES DE MIRANDA "Habeas corpus eram as palavras iniciais da fórmula ou mandado que o tribunal concedia e era endereçada a quantos tivessem em seu poder, ou guarda, o corpo do detido. A ordem era do teor seguinte: ‘tomai o corpo desse detido e vinde submeter ao tribunal o homem e o caso’ [1]
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2 NOÇÕES HISTÓRICAS DO HÁBEAS CORPUS NO BRASIL
No Direito pátrio o Habeas corpus, segundo lição de HERÁCLITO ANTONIO MOSSIN, veio aparecer com o Decreto de 23 de maio de 1821, que sobreveio à partida de D.João VI para Portugal, embora o mencionado decreto não fizesse referência expressa ao Habeas corpus. Alguns tratadistas afirmam que o Habeas corpus estava implícito na Constituição Imperial de 1824, assertiva esta não aceita pela maioria dos autores. Com a edição do Código de Processo Criminal de 1832, vem previsão do writ no seu art.340, in verbis: "Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade, tem o direito de pedir ordem de habeas corpus em seu favor" (grifo nosso).Tem-se aqui o surgimento do writ no direito brasileiro com as palavras sacramentais. Ainda no Império com a edição da lei 2033 de 20 de setembro de 1871, no seu art. 18 previa o habeas corpus preventivo, inclusive contra autoridades administrativas, e estendia o direito de pedir habeas corpus aos estrangeiros.
Com a promulgação da Constituição de 1891 no seu art.72, & 22, o remédio heróico alcançava um status de autêntica garantia constitucional a serviço do cidadão, in verbis "Dar-se-á habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência, ou coação, por ilegalidade, ou abuso de poder".
Com tal redação e sob influência das lições de Rui Barbosa, criou-se "a doutrina brasileira do Habeas corpus" que aceitava o mandamus para defesa de direitos líquidos e certos, não apenas a liberdade de locomoção. Tal extensão de aplicação do Habeas corpus gerou intensas discussões no Supremo Tribunal Federal.O dissídio doutrinário terminou com a emenda constitucional de 3 de setembro de 1926, que restringiu o instituto apenas à salvaguarda do direito de locomoção,o direito de ir, vir, ficar, o "ius manendi, eundi e veniendi, ambulandi, eundi ultro citroque". Os demais direitos líquidos e certos, que não a liberdade de ir e vir, foram amparados com o mandado de segurança. A partir de então todas as constituições republicanas asseguravam o direito ao Habeas corpus, assim o fizeram a carta de 1934 no art.113, n 23; a carta de 1937 no art.122, n 16; a carta de 1946, & 23; a carta de 1967 no art.153, & 20 e atual lex suprema no art.5º, inciso LXVIII: "Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder". Na legislação ordinária em vigência fazem previsão do Habeas corpus o Código de Processo Penal nos arts. 647 ao 667 e o Código de Processo Penal Militar nos arts. 466 ao 480.
Reina uma ativa discussão na doutrina acerca do cabimento, ou não, do Habeas corpus nas punições disciplinares que privem o militar de sua liberdade de locomoção. A controvérsia resulta do fato que a redação do inciso LXVIII do art. 5º da CF/88 dispõe in verbis "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder", não fazendo, portanto, restrições ao uso do mandamus. Já no Título V da CF/88 que cuida "Da defesa do Estado e das Instituições Democráticas", no seu capítulo II, no art. 142, &2º reza "Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares" (grifo nosso). Para complicar mais ainda a situação, dispõe o inciso LXI do mesmo art. 5º da CF/88 que "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão disciplinar ou crime propriamente militar, definidos em lei". Nesta situação a ressalva visa albergar os casos de prisão disciplinar e crime militar, nos quais a ordem de prisão emana da Autoridade militar. Ainda assim, nos crimes militares a prisão deve ser comunicada ao juiz competente para conhecer do caso.
Pretendemos neste ensaio, defender a posição de que em algumas situações concretas cabe a concessão da ordem de Habeas corpus nestas transgressões.Verdade é, e não o desconhecemos, que os tribunais recusam, quase que sistematicamente, concessão do writ nestas circunstâncias e em algumas poucas decisões de vanguarda deferem os pedidos de Habeas corpus. O fundamento jurídico para denegar o pedido encontra-se no art.142,&2o da Carta maior da Republica e no art.466, 2a parte, letras a e b do CPPM. Segundo a exegese dos referidos dispositivos haveria "carência de ação" por impossibilidade jurídica do pedido. Interpretação tão restrita e atentatória dos direitos fundamentais do cidadão, não encontra guarida no moderno Estado Democrático de Direito, segundo nosso modesto entendimento.
Uma afirmação de CHÄIM PERELMAN é inspiradora: "Quando as autoridades se opõem, pode-se estabelecer uma hierarquia entre elas, ou poder-se levar em conta o número de pareceres abalizados, mas nada prova que a decisão, diante da qual será necessário inclinar-se, seja efetivamente a única solução justa para o caso levantado" •• (2) (grifo nosso).
Sabemos que uma das vigas mestras do Estado Democrático de Direito é ampla possibilidade de fruição dos direitos fundamentais do homem, incluindo o direito à vida, a igualdade de todos perante a lei e a liberdade, tal como disposto no caput do art. 5º da CF/88. De forma que a Constituição atual não distingue o cidadão militar do civil já que "... todos quantos fazem parte da comunidade política fazem parte da comunidade jurídica, são titulares de direitos e deveres aí consagrados; os direitos fundamentais têm ou podem ter por sujeitos todas as pessoas integradas na comunidade política, no povo" [3].
Estando consignada no caput do art.5º da constituição a natureza universal dos direitos fundamentais do homem, no sentido de que todos os cidadãos sem discriminação de qualquer natureza são o alvo da proteção constitucional. É verdade, e não o negamos, que os servidores públicos militares enquadram-se em uma especial categoria de servidores, que demandam um regime jurídico e de fruição dos direitos fundamentais diferenciado. No entanto, tal especial estado de sujeição não implica renúncia aos direitos fundamentais, nem num regime de servidão em relação ao Estado. Restringir o acesso dos militares ao Poder Judiciário, tal como pretende a regra do art. 142, & 2º da Constituição, é afetar o homem na sua dignidade e instalar o totalitarismo, transformando o militar em cidadão de segunda categoria, porquanto "a encarceração de uma pessoa (...) é uma arma menos pública. Ninguém a percebe, ou poucos poderão dela ter notícia. Oprime às escuras, nas prisões, no interior dos edifícios, nos recantos. É violência silenciosa secreta, ignorada, invisível; e, portanto, mais grave e perigosa do que qualquer outra" [4].
Temos precedentes de tal natureza na nossa história republicana quando da edição do ATO INSTITUCIONAL n. 5 de 13 de dezembro de 1968 que suspendeu a garantia do Habeas corpus nos casos de crimes políticos e contra segurança nacional no seu art 10 e excluíram, no seu artigo seguinte, da apreciação do poder Judiciário, todos os atos praticados de acordo com o AI 5. Como se não bastasse tal excrescência jurídica, a Emenda Constitucional n 1 de 1969, dispunha nos seus arts. 181 e 182 que estavam excluídos da apreciação do Judiciário todos os atos praticados pelo comando da "revolução" de 1964 reafirmando a vigência do AI 5. Sem sombra de dúvida, estes foram os mais brutais instrumentos jurídicos que ordem jurídica do país conheceu desde a independência. Todos conhecem, e a história não nega, as centenas de prisões ilegais, assassinatos, brutalidades, desmandos ocorridos sob tal "ordem jurídica", na suposta defesa da segurança nacional e do Estado. Não seria o disposto no art. 142, & 2º resquício desta ordem totalitária? Tal dispositivo não se coaduna com o Estado Democrático de Direito, pois as prisões ilegais e derivadas de abuso de poder, sejam elas de natureza disciplinar ou não devem ser coíbas e rechaçadas pelo Poder Judiciário. Em PONTES DE MIRANDA colhemos "Onde não há remédio do rito do Habeas corpus, não pode haver garantia segura da liberdade física. Errar é humano. Coagir é vulgar; abusar do poder é universal e irremediável. A história toda é prova disto e a contemporaneidade confirma-o a cada passo... só recurso pronto, fácil, suspensivo como o Habeas corpus, pode acudir a liberdade dos indivíduos" [5]
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3. DIREITO DISCIPLINAR MILITAR
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As forças armadas e as forças militares auxiliares (policiais militares e bombeiros militares dos estados e do Distrito federal) são instituições que existem para garantir a defesa da pátria e dos poderes constitucionais, além das funções de segurança pública consoante o mandamento do caput do arts.142 e 144 da CF/88. Os militares das forças armadas estão submetidos aos respectivos Regulamentos disciplinares tal com disposto no Estatuto dos militares (lei 6880/80).
Os dois princípios informadores do regramento militar são a hierarquia, que "é o ordenamento da autoridade em níveis diferentes de acordo com o posto e a graduação do militar" (art. 14, &1º da lei 6880/80) e a disciplina que é "a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar" (art. 14, & 2º da lei 6880/80). São, portanto, servidores públicos com um regime jurídico diferenciado, que decorre da elevada natureza de suas funções constitucionais.
As Transgressões ou contravenções militares são violações dos deveres ou obrigações dos militares, na sua manifestação mais elementar e simples. O Decreto federal 88545 de 26 de julho de 1983 – REGULAMENTO DISCIPLINAR DA MARINHA - no seu art. 6º define "Contravenção disciplinar é toda ação ou omissão contrária às obrigações ou aos deveres militares estatuídos nas leis, regulamentos, normas e nas disposições em vigor que fundamentam a Organização Militar, desde que não incidindo no que é capitulado pelo Código Penal Militar como crime" (grifo nosso). Com redação semelhante dispõe o Decreto federal 90680 de 04 de dezembro de 1984 – REGULAMENTO DISCIPLINAR DO EXÉRCITO – no seu art.12 e no Decreto federal 76322 de 22 de setembro de 1975 que institui o regulamento da Aeronáutica. O regulamento disciplinar do Exército brasileiro serve de modelo para os regulamentos dos militares estaduais.
Segundo ROMEIRO, há uma tênue linha divisória entre o crime militar e a transgressão disciplinar, sendo que "baseado nos rígidos princípios da hierarquia e disciplina militar (...) torna-se difícil estabelecer, por este motivo, uma diferença essencial de conteúdo, semelhante ao do direito penal e disciplinar comum, entre dispositivos do Código Penal Militar e dos regulamentos disciplinares militares, cujos limites se estadeiam por vezes até esfumados haja vista certos ilícitos militares cuja configuração, como crime ou contravenção disciplinar, é confiada ao poder discricionário do julgador..." O crime militar seria aquele que só poderia ser praticado pelo militar, seria o crime funcional do profissional militar, tais como deserção, cobardia, etc [6]. Numa concepção eminentemente processualista "crime propriamente militar seria aquele cuja ação penal só pode ser proposta contra militar". [7] Vemos, portanto, que há dois âmbitos de apreciação da violação dos deveres e obrigações militares, o primeiro junto à Administração militar feita pelo superior hierárquico do militar (Autoridade militar) e outro junto à Justiça militar da União e dos estados.
Limites tão estreitos entre o crime militar e a contravenção disciplinar, por outro lado, não ensejam dupla punição. Leciona ROMEIRO: "em virtude da já assinalada cambiante linha divisória entre o crime militar e a transgressão disciplinar, não há cumulação de sanções em se tratando do mesmo fato. É dispõe adotando o princípio do ne bis in idem nas relações do direito penal e disciplinar castrenses, o &2º do art.42 do Estatuto dos Militares (lei 6880, de 9 de dezembro de 1980), verbis: ‘ no concurso de crime militar e de contravenção ou transgressão disciplinar, quando forem da mesma natureza, será aplicada somente a punição em relação ao crime’. [8]
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4. DAS INCONSTITUCIONALIDADES DOS REGULAMENTOS DISCIPLINARES.
Cada regulamento disciplinar elenca as condutas que constituem as transgressões, estabelece regras de apuração, circunstâncias agravantes e atenuantes, e dispõe sobre a aplicação da sanção que inclui a prisão administrativa por até trinta dias e a exclusão do serviço público a bem da disciplina, entre outras sanções mais brandas. Não há previsão específica da sanção de acordo com a conduta proibida. Prevê-se recurso de reconsideração para a autoridade a quem o militar está imediatamente subordinado e lhe aplicou a sanção, e recurso para autoridade superior a coatora "desde que cumprida a pena imposta e no prazo de oito dias úteis" (por todos os regulamentos, vide o art.45– da reconsideração e art. 46 – do recurso à autoridade superior, do Regulamento Disciplinar da Marinha).
Consideramos tal dispositivo de cumprimento da pena como condição para aceitação do recurso para instância superior como flagrante violação do princípio constitucional da presunção de inocência (art.5º, LVII, verbis "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória"). A presunção de inocência é um princípio magno do Estado Democrático de Direito que preside os processos em geral, incluindo os de natureza administrativa. De que adiantaria após o cidadão ter cumprido seu tempo de prisão, ser declarada a improcedência da punição? Dispositivos desta natureza não podem ser aplicados, pois não foram recepcionados pela atual ordem constitucional.
Mais grave violação constitucional encontramos disposto no parágrafo único do art.7 º do Regulamento disciplinar da Marinha que reza que "considera-se contravenção as condutas não especificadas no artigo desde que não seja crime militar e ofenda a hierarquia e as regras de serviço"( grifo nosso). Disposição semelhante encontramos no regulamento disciplinar do Exército (modelo para o regulamento dos estados, lembre-se) e da Aeronáutica. Ou seja, o cidadão militar pode ser preso por violar uma conduta não tipificada como transgressão, "porquanto depende tão-só e somente do livre e alvedrio e talante (da autoridade competente) considerar como transgressão ‘todas as ações e omissões ou atos não especificados’no rol das transgressões... não há, pois como livrar-se de uma sanção disciplinar, se assim ‘decidir’a autoridade competente..." [9].
Ora, excluir da apreciação do poder Judiciário em ação de Habeas corpus, como quer o legislador constituinte do art. 142, & 2º, prisão de militar, por 20 dias, por exemplo, por violar conduta não especificada no regulamento, é agredir de uma só e única vez o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE do inciso II do art. 5º "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" e o PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO JUDICIÁRIA inserto no inciso XXXV do mesmo art. 5º que reza "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito!" Excluir do conhecimento do Judiciário é atentar contra o Estado Democrático de Direto, já que "a defesa dos direitos fundamentais é da essência de sua função. Os tribunais detêm a prerrogativa de controlar os atos dos demais poderes, com o que definem o conteúdo dos direitos fundamentais proclamados pelo constituinte". [10] Alem do mais, já esta assente na doutrina e na jurisprudência que o poder Judiciário é competente para avaliar a legalidade dos atos administrativos.
Não subsiste razão a regra do art. 142,& 2º da CF/88, já que a liberdade é um princípio fundamental que informa o Estado brasileiro desde os tempos imperiais, como leciona PIMENTA BUENO em comentários aos 178 e 179 da Constituição Imperial : "A liberdade é o próprio homem, porque é a sua vida moral, é a sua propriedade pessoal mais preciosa, o domínio de si próprio, e a base de todo o seu desenvolvimento e perfeição, a condição essencial do gozo de sua inteligência e vontade, o mero prefazer seus destinos...como dita a razão esclarecida, e como expressa formalmente a nossa tese constitucional, a liberdade não é pois uma exceção,é sim a regra geral, o direito positivo; a proibição, a restrição, isso sim é que são as exceções, e que por isso mesmo precisam ser provadas, achar-se expressamente pronunciadas pela lei, e não por modo duvidoso, sim formal,positivo ; tudo o mais é sofisma" [11] ( grifo nosso).
Há autores que afirmam que o dispositivo do &2º do art. 142 padece de "inconstitucionalidade", por se tratar de norma apenas formalmente constitucional. Em uma conferência de 1951 OTTO BACHOF já questionava:
"Põe-se, além disso, a questão de saber se também uma norma originariamente contida no documento constitucional (...) uma norma criada, portanto, não por força da limitada faculdade de revisão do poder constituído, mas de ampla competência do poder constituinte, pode ser materialmente inconstitucional. Esta questão pode parecer à primeira vista, paradoxal, pois na verdade, uma lei constitucional não pode manifestamente, violar-se a si mesma. Contudo poderia suceder que uma norma constitucional de significado secundário, nomeadamente uma norma só formalmente constitucional, fosse de encontro a um preceito material fundamental da Constituição" e, portanto "carecer, por isso, de obrigatoriedade jurídica em virtude de uma contradição com um preceito de grau superior do mesmo documento constituinte" [12] (grifo nosso).
Temos como óbvio que a norma-regra do art.142, &2º colide com os demais preceitos constitucionais e viola o sagrado princípio do direito ao Habeas corpus para cessar a ameaça ou o efetivo constrangimento ilegal, além de ser uma regra secundária no interior do sistema constitucional brasileiro. Constituti-se em flagrante discriminação do servidor militar, maculadora dos direitos fundamentais. Em que pese a doutrina constitucionalista dominante, afirmar a ilimitação jurídica do poder constituinte originário que não encontra barreiras de direito positivo, o não menos ilustre constitucionalista português Jorge Miranda afirma na esteira de outros autores portugueses:
"quer o poder constituinte formal, quer o poder constituinte material são limitados pelas estruturas políticas, sociais, econômicas e culturais dominantes na sociedade, bem como os valores ideológicos de que são portadores", adiante completa fulminante : "há que distinguir três categorias de limites materiais do poder constituinte: limites transcendentes (porém de imperativos de direito natural, dos valores éticos superiores, de uma consciência jurídica coletiva, ex: direitos fundamentais conexos com a dignidade da pessoa humana); limites imanentes ( que são limites ligados à configuração do estado soberano e que pretenda continuar a sê-lo...) e os limites heterônimos (que são os limites provenientes da conjunção com outros ordenamentos Jurídicos). Referem-se a princípios e regras de Direito Internacional" [13].
GOMES CANOTILHO no seu Tratado de Direito Constitucional esposa a mesma opinião acerca das limitações materiais ao Poder Constituinte [14] Há que se reconhecer que são argumentos dignos de prudente reflexão.
Por outro lado, é pertinente indagar : como orientar sua conduta no interior da Organização militar se o que não está previsto como transgressão disciplinar pode ser punido? Sabemos que uma das funções do tipo penal (ou como seja, do tipo contravencional, mutatis mutandi) é a função de garantia de somente ser punido quando houver expressa, taxativa, inequívoca previsão legal. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR nos seus comentários ao Código Penal esclarece: "a norma, para que venha a converter-se numa proibição-comando, tutelando com eficiência os bens-interesses nela contidos, haverá de ser determinada, dotadas de contornos claros e precisos, satisfazendo assim ‘as exigências racionais de certeza" [15].
Inegável não traçar analogia entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Disciplinar, já que os princípios que norteiam aquele encontram aplicabilidade também neste. [16]Ambos cumprem funções repressivas e preventivas no interior da ordem jurídica.Temos que semelhante dispositivo que enseja punição sem previa descrição da conduta proibida padece de inconstitucionalidade por atentar contra o Princípio da legalidade.
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5. DO CABIMENTO DO HÁBEAS CORPUS NAS PRISÕES DISCIPLINARES.
Sabemos que os pressupostos para a concessão do Habeas corpus são a ilegalidade e o abuso de poder. Aquela como uma contrariedade às prescrições legais e este como exercício distorcido, arbitrário do poder, o mau uso do poder de que dispõe a autoridade. Uma vez que seja do conhecimento do juiz o atendimento dos dois pressupostos constitucionais para concessão do writ, é seu dever como guardião da constituição e das leis, concedê-lo. Outro não é o mandamento constitucional do inciso LXV que dispõe que toda prisão ilegal será relaxada imediatamente pela autoridade Judiciária. O próprio CPPM no art. 224 reza : "se, ao tomar conhecimento da comunicação (da prisão), a autoridade Judiciária verificar que a prisão não é legal, deverá relaxá-la imediatamente" (grifo nosso). Igualmente não foi recepcionado pela Constituição o art. 466 do Código de Processo Penal Militar, que dispõe na sua parte final: "Excetuam-se, todavia, os casos em que a ameaça ou coação resultar: a) de punição aplicada de acordo com os regulamentos disciplinares da forças armadas; b) de punição aplicada aos oficiais e praças das Polícias militares e bombeiros militares, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.Aceitando-se como materialmente inconstitucional o disposto no &2º do art.142, corpo estranho no ordenamento constitucional, não há base de validade a suportar a parte final do art.466 do CPPM e as citadas alíneas.
Além do mais, inciso LXVIII não exclui que Poder judiciário possa conhecer das ações de Hábeas corpus, já que conhecer da ação não significa necessariamente dar-lhe provimento, como afirmam alguns exegetas do texto constitucional, que parecem inspirados pela Escola da exegese do século XIX, que se atinham à pura interpretação literal dos textos legais, mero processo dedutivo de lógica formal. No qual a premissa maior é a vedação expressa do art.142, &2º, a premissa menor é a prisão ilegal do militar e a conclusão a sentença que não conhece do pedido.
Os instrumentos da lógica formal são insuficientes para adequada e moderna Hermenêutica jurídica. MARIA HELENA DINIZ Comentando os ensinamentos de RECASÉNS SICHES dispara:
"... a lógica empregada para descoberta dessas soluções (dos problemas humanos) não é a lógica do racional, mas a do razoável. A lógica do racional, isto é, a dedutiva, alheia a critérios axiológicos é imprópria para solução dos problemas humanos, pois de sua aplicação resulta conclusões insensatas até monstruosas. A lógica do razoável é permeada por pontos de vista axiológicos, por conexões entre valores e fins, por relações entre fins e meios, aproveitando-se das lições da experiência prática e da experiência histórica, estando condicionada pela realidade concreta do mundo em que opera (...) não apresenta solução abstrata, idealizada, considerada a melhor para todos os tempos e lugares, mas uma solução concreta para cada caso, que pode até mesmo ser anti-silogística" [17](grifo nosso).
Se tais métodos de interpretação puramente literal resultam insuficientes para realização do valor justiça no caso que demanda decisão judicial, com mais razão ainda se revela incapazes de atender aos reclamos da moderna hermenêutica constitucional. A constituição há que ser interpretada como um sistema normativo, uma ordem que "deve ser apreendida, a qualquer instante, como um todo, na busca de uma unidade e harmonia de sentido. O apelo ao elemento sistemático consiste aqui em procurar as recíprocas aplicações de preceitos e princípios em que aqueles fins se traduzem, em situá-los e defini-los na sua inter-relação e em tentar, assim, chegar a uma idônea síntese globalizante, crédivel e dotada de energia normativa". [18]
Argumentos de interpretação e solução do conflito entre princípios e regras podem ser expendidos para reforçar a tese da pertinência do Hábeas corpus nas prisões disciplinares ilegais e abusivas.Na contradição entre a norma-regra (tal como é o art.142 &2º, que contem uma proibição taxativa e se aplica segundo um critério de "tudo ou nada") e a normas-princípios (da isonomia de tratamento dos indivíduos pelo Estado, da regra da liberdade, da inafastabilidade de controle e de acesso ao Poder Judiciário, do princípio da legalidade, do devido processo legal, de que toda prisão deverá ser comunicada a Autoridade judiciária, todos consignados no magno art.5º da CF/88 e o princípio da proporcionalidade implícito na ordem constitucional), a norma-princípio há que prevalecer com toda sua soberania e força. Valemo-nos aqui das lições de PAULO BONAVIDES para quem: "... a demonstração da superioridade e hegemonia dos princípios na pirâmide normativa, supremacia que não é unicamente formal, mas sobretudo material, e apenas é possível na medida em que os princípios são compreendidos e comparados a valores...", concluindo que os princípios por estarem : "postos no ápice da pirâmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de norma das normas, de fonte das fontes.São qualitativamente a viga-mestra do sistema, o esteio de legitimidade constitucional, penhor da constitucionalidade das regras de uma constituição". [19] Além do mais, os princípios insertos na magna carta são importante fonte de interpretação e integração do direito pátrio. O juiz há que cotejá-los com a regra legal a ser aplicada no caso concreto, objetivando a realização do valor justiça no caso em julgamento.
Há julgado do STF no sentido de que não há vedação para conhecimento das ações de Hábeas corpus no HC 70.643/1993 da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence: "O entendimento relativo ao & 2º da art. 153 da EC/1969, segundo o qual o princípio, de que nas transgressões disciplinares não cabia habeas corpus, não impedia que se examinassem, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgressões (hierarquia, poder disciplinar, o ato ligado à função e pena suscetível de ser aplicada disciplinarmente), continua válido para o disposto no & 2º do art. 142 da atual CF que é apenas mais restritivo quanto ao âmbito dessas transgressões disciplinares, pois a limita às de natureza militar. Habeas corpus deferido para que o STJ julgue o writ que foi impetrado perante ele, afastada a preliminar de seu não - cabimento. Manutenção da liminar deferida no presente habeas corpus até que o relator possa apreciá-la, para mantê-la ou não" (grifo nosso).
O entendimento não poderia ser outro: A autoridade judiciária deve conhecer do pedido de Habeas corpus e deferi-lo liminarmente, como autêntica medida cautelar do status libertatis do cidadão, se presente seus pressupostos constitucionais (prisão ilegal ou decorrente de abuso de poder), independentemente da natureza da prisão do cidadão. O eminente FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO lembra que "uma das mais belas criações de nossa jurisprudência foi a liminar em pedido de habeas corpus, assegurando de maneira mais eficaz o direito de liberdade. Malgrado as críticas que, injustamente, se fazem ‘a Justiça militar, cumpre registrar que tal providência - liminar em habeas corpus preventivo - foi concedida pelo Almirante José Espíndola, ilustre figura que perolou no STM (cf. RTJ, 33/590)". [20]
PONTES DE MIRANDA já lecionava no século passado em lição ainda atual que "quem diz transgressão disciplinar refere-se, necessariamente, a (a) hierarquia, através da qual flui o dever de obediência e de conformidade com instruções, regulamentos internos e recebimento de ordens; a (b) poder disciplinar, que supõe a atribuição de direito de punir, disciplinarmente, cujo caráter subjetivo localiza em todos, ou em alguns, ou somente em alguns dos superiores hierárquicos; a (c) ato ligado à função; a (d) pena, susceptível de ser aplicada disciplinarmente, portanto sem ser pela justiça como justiça." [21] Na ausência de tais pressupostos que ensejem a prisão do militar, a prisão há que ser relaxada pelo juiz, pois se trata de constrangimento ilegal ao "ius libertatis". A liberdade de locomoção do individuo não é um bem jurídico de segunda ordem a ser tratada de maneira discriminatória pelo legislador seja constituinte ou ordinário. Na hierarquia constitucional dos valores, a liberdade avulta juntamente com a dignidade da pessoa humana e a isonomia.
Cumpre-nos registrar que tal postura por parte da Autoridade judiciária em conceder a ordem de Habeas corpus em nada atenta contra o princípio da hierarquia e da autoridade insertos na vida dos militares, ou ingerência do Poder Judiciário nas atividades do Executivo. Outra não é a atuação do juiz, senão o controle da legalidade dos atos da administração e a preservação da ordem constitucional em sua plenitude. HERÁCLITO MOSSIN ensina que
"o princípio da autoridade deve ser respeitado e prestigiado quando a pessoa que dela se encontra revestida atue dentro dos contornos legais, nos limites estabelecidos pela lei. A partir do momento que sua atuação se mostre arbitrária e transgressora do preceito legal não pode prevalecer aquele princípio tendendo a convalidar aquilo que o direito não agasalha. Isso seria a negação do próprio direito", aduzindo adiante que "... seria altamente insensato quem nome dessa hierarquia ou dever de obediência se tolerasse, para prestigiar o princípio da autoridade, ou coação ou sua ameaça da liberdade física do servidor público. O direito não deve, inexoravelmente, sancionar aquilo que por ele não é aceito, nem aparado e nem tutelado" [22](grifo nosso).
Ou seja, é falsa a premissa de que para se assegurar o princípio da autoridade, a hierarquia e disciplina nos meios militares será necessário recorrer à abjeta tática de restrição do uso do Habeas corpus, mesmo quando a prisão decorre de ilegalidade e abuso de poder por parte da Autoridade militar. A experiência histórica brasileira registra as monstruosidades ocorridas no período de exceção nas décadas de 60 e 70. O acesso à tutela jurisdicional (CF/88 inciso XXXV do art. 5º) é própria dos Estados Democráticos de Direito. Restrições e óbices perversos para o acesso ao Estado-juiz não são compatíveis com o regime democrático e com a isonomia de tratamento dos cidadãos pelas autoridades públicas.
Um argumento final ainda pode ser acolhido para fulminar as pretensões daqueles que rechaçam de plano a conveniência do Hábeas corpus nas prisões disciplinares ilegais e abusivas. O segundo parágrafo do art. 5o como norma aberta dispõe: "os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotado, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte"(grifo nosso). O pacto de San Jose de Costa Rica de 22 de novembro de 1969, ratificado pelo Brasil e que ingressou no sistema jurídico nacional através do Decreto n.678 de 06 de novembro de 92, adquirindo status de norma constitucional, como se no texto da CF/88 estivesse escrito [23], dispõe no art. 7, n.6 : Toda pessoa privada de sua liberdade tem o direito de recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a detenção forem ilegais. Nos Estados-parte cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido.O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa "(grifo nosso).
Inequívoco que o dispositivo se reporta ao Hábeas corpus e este instrumento não pode ser restringido ou suspenso. Mais uma norma com dignidade constitucional a contraditar o parágrafo segundo do art.142. E mais, no art.25, n 1 do referido Pacto esta consignada de forma explicita : "Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juizes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais" (grifo nosso).
Na leitura atenta das normas do tratado, principalmente estas a que nos referimos, não consta que o "recurso simples e rápido" ou "outro recurso efetivo"(entenda-se Hábeas corpus) possa ser restringido em se tratando de prisões disciplinares ilegais e abusivas. Além de serem normas constitucionais garantidoras dos direitos humanos fundamentais, integrantes do rol do art.5º por determinação do parágrafo segundo deste mesmo artigo, aquelas normas de direito internacional (integrantes da ordem constitucional pátria) por serem mais benéficas que o disposto no art.142,&2º faz com que esta regra seja inaplicável [24].
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6. CONCLUSÕES.
Diante do exposto, concluímos pelo cabimento do Habeas corpus na prisão disciplinar militar decorrente de ilegalidade e abuso de poder. Entre outras situações cabe o remédio heróico: (a) quando a autoridade militar coatora não seja competente para aplicar a punição (não há o ato-ligado `a função); (b) quando o fato que enseja a punição não esteja tipificado como transgressão no regulamento (violação do inciso II da art.5º); (c) quando o procedimento administrativo não atendeu ao devido processo legal e todos os seus corolários da ampla defesa e do contraditório que a Constituição assegura a todos os acusados em geral ("ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal", inciso LIV do art. 5o da CF/88); (d) a autoridade legítima para aplicar a punição não atendeu aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade que deve governar os atos das autoridades públicas em geral (prisão abusiva) ; (e) quando o militar estiver preso por tempo superior ao prescrito na decisão, entre outros exemplos.
Em um momento em que a doutrina penal questiona a falência da pena de prisão como forma sancionatória de delitos comuns, propondo formas sancionatórias alternativas à prisão, seria de bom alvitre o legislador rever a utilidade da prisão disciplinar como ameaça sancionatória dos deslizes disciplinares dos militares. Não propomos aqui que se subtraia da autoridade militar seu legítimo poder disciplinador, o que seria um absurdo. Questionamos da necessidade de se utilizar a prisão-restrição ao direito de ir e vir, confinamento – como mecanismo assegurador da disciplina. Ora, se a infração disciplinar atingiu dada magnitude a ensejar uma prisão de trinta dias, por exemplo, indagamos se merece o militar continuar compondo os quadros da corporação ou ser excluído a bem da disciplina? Não seria uma ilusão acreditar que o cidadão irá se emendar após sua detenção? Bom caminho começa a ser trilhado pelo legislador estadual quando editou o novo Regulamento Disciplinar da Polícia militar do estado de São Paulo (lei complementar 893 de 26 de março de 2001) que prevê como alternativa sancionatória às transgressões disciplinares "os serviços extraordinários".
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6.Notas
1.PONTES DE MIRANDA. Comentários a Constituição de 1967. Tomo V. São Paulo: RT, 1968, pág. 265
2. PERELMAN, Chaim. Lógica Jurídica. Trad. de Vergina k.Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 1998, pág.09
3. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. 4.ed.Coimbra: Coimbra editora, 2000, pág. 215
4. PONTES DE MIRANDA. op.cit. pág. 269
5. idem. História e pratica do Hábeas corpus. 3.ed. Rio de janeiro: Jose Konfino editor, 1955, pág. 127
6. ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 1994, pág. 10
7. idem. op.cit. pág. 73
8. idem. op.cit. pág. 11
9. ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Militares e Hábeas corpus inconstitucionalidade do art.142,&2o da CF. IN Jus navigandi,n49 [internet]. capturado dia 20/04/2002
10. MENDES, Gilmar Ferreira et alli. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília jurídica, 2000, pág. 132
11. BUENO, José Antonio Pimenta. Direito Publico Brasileiro e analise da constituição do Império. Brasília: Senado Federal, 1978, págs. 383-384
12. BACHOF, Otto.Normas. Constitucionais inconstitucionais? Trad. e nota prévia de Jose Manoel Cardoso da Costa. Coimbra: Almeidina, 1994. Págs. 54-55
13. MIRANDA, Jorge. op.cit. Tomo II, pags.108 e 111
14. CANOTILHO, GOMES. Direito Constitucional e teoria da constituição. 4.ed. Coimbra: Almeidina, 2000, págs.74-77 e 104-107
15. COSTA JUNIOR, Paulo Jose da. Comentários ao Código Penal. 6.ed. São Paulo:Saraiva, 2000, pág.03
16. FREITAS, Izaias Dantas. A finalidade da pena no Direito Administrativo Disciplinar. Revista de Informação legislativa, Brasília, n 41 jan/mar 1999, pág. 121
17. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à ciência do Direito. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1999, págs 83 e 87
18. MIRANDA, Jorge. op.cit. TOMO II, pág. 261
19. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2000, págs. 259 e 265
20. TOURINHO FILHO. Curso de Processo Penal. Vol.4. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 1990, pág.434
21. PONTES DE MIRANDA. op.cit., pág. 295
22. MOSSIN, Heráclito Antonio. Hábeas corpus. 4.ed. São Paulo: Atlas, 1999, pág.86
23. MAZZUOLI.Valério de Oliveira. Hierarquia Constitucional e incorporação automática dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no ordenamento brasileiro. Revista de Informação legislativa,Brasília, n.148.out/dez 2000, pág 236
24. idem. pág. 236
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8. BIBLIOGRAFIA.
1 ASSIS, Jorge César de. O habeas corpus nas transgressões Disciplinares militares. Revista de Direito Penal Militar, n.23,mai/jun 2000.
2.BACHOF,Otto. Normas Constitucionais inconstitucionais? trad. e nota prévia Jose Manoel Cardoso da Costa. Coimbra: Almeidina,1994.
3.BONAVIDES,Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10.ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
4.CHAVES JUNIOR, Edgard de Brito. Legislação Penal Militar. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
5. COSTA, Marcos Jose da. A importância da dosimetria da sanção disciplinar dentro do processo administrativo disciplinar e sua apreciação pelo Poder Judiciário. Revista de Direito Penal Militar, n.30. jul/ago 2001.
6.COSTA JUNIOR, Paulo Jose da. Comentários ao Código Penal. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
7.DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
8.MAZZUOLI,Valério de Oliveira. Hierarquia constitucional e recepção automática dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no ordenamento brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 148. out/dez 2000.
9.MENDES, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires & Branco, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília, 2000.
10.MIRANDA, Jorge de. Manual de Direito Constitucional. Tomos II e IV. 4.ed. Coimbra: Coimbra, 2000.
11. MIRANDA, Pontes de. História e pratica do habeas corpus. 3ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955.
12.___.Comentários à Constituição de 1967.Tomo V.São Paulo: RT, 1968.
13.MOSSIN, Heráclito Antônio. Habeas corpus.4.ed.São Paulo: Atlas, 1999.
14.____.Curso de Processo Penal. Vol.4. São Paulo: Atlas, 1998.
15.PERELMAN, Chaim. Lógica Jurídica.São Paulo:Martins Fontes, 1998.
16. ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Princípio da legalidade na Transgressão Disciplinar Militar.In: www.jusnavigandi.com.br. Capturado dia 20/04/02 às 22:35.
17.___.Militares e Habeas Corpus: Inconstitucionalidade do art.142,&2º da CF. In www.jusnavigandi.com.br.Capturado dia 20/04/02 às 23 hs.
18.VERAS, Frederico Magno de Melo. Hábeas corpus e Transgressões disciplinares Militares.Revista de Direito Penal Militar, n.15, 1999.
19.SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20.ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
Autor
• Antoniel Souza Ribeiro da Silva Júnior
acadêmico de Direito da Universidade Católica do Salvador (BA)
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
SILVA JÚNIOR, Antoniel Souza Ribeiro da. Do cabimento do habeas corpus nas prisões disciplinares militares ilegais e abusivas. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, 1 nov. 2002. Disponível em: . Acesso em: 15 jul. 2011.

Penas restritivas de direito e o Código Penal Militar

Jus Navigandi - http://jus.uol.com.br
Penas restritivas de direito e o Código Penal Militar
http://jus.uol.com.br/revista/texto/19346
Publicado em 06/2011
Ailton José da Silva
Nos termos do disposto na Lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998, são penas restritivas de direito: a prestação pecuniária; a perda de bens e valores; a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; a interdição temporária de direitos; e limitação de fim de semana (art. 43 do CP com nova redação).
Referidas penas são aplicáveis de forma autônoma e substitutiva às penas privativas de liberdade, quando estas não forem superiores a quatro anos, e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, ou, qualquer que seja a pena aplicada, quando o crime for culposo (art. 44, do CP com nova redação).
Exige também a legislação penal, como requisitos para aplicação das penas restritivas de direito, que o réu não seja reincidente em crime doloso e que a culpabilidade, ou os antecedentes, a conduta social, a personalidade do condenado e os motivos e circunstâncias do caso sob julgamento indiquem ser suficiente a adoção da substituição.
Referida legislação foi editada para alteração do Código Penal, como se verifica em seu preâmbulo, não fazendo qualquer referência a legislação especial, na qual se inclui o CPM.
Quando se trata o assunto perante a Justiça Militar, a referência são os julgados do STM, nos quais se verificam os seguintes argumentos.
Jurisprudência STM.
(não há previsão legal)
I ) Acórdão: num: 2006.01.050207-6 UF: RS Decisão: 29/06/2006
Proc: Apelfo – Apelação (FO) Cod. 40
Publicação: 09/10/2006 Vol. Veículo:
Ementa: DESRESPEITO A SUPERIOR – PENA – ALTERNATIVA – INAPLICABILIDADE Á JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO
I – A construção pretoriana desta Corte de Justiça Castrense é desfavorável à aplicação dos institutos penais alternativos à Justiça Militar da União, não sendo possível chancelar-se o critério adotado pela Decisão questionada.
II – Recurso a que foi dado provimento por Decisão majoritária.
Ministro Relator: Sergio Ernesto Alves Conforto
Ministro Revisor: Carlos Alberto Marques Soares
II) Acórdão: num: 2004.01.049594-0 UF: RJ Decisão: 16/09/2004
Proc: Apelfo – Apelação (FO) Cod. 40
Publicação: 23/11/2004 Vol. Veículo:
Ementa: TÓXICO. GUARDA E USO EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR – RÉU CONDENADO À PENA DE RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRIDA.
1.Restando comprovado que o Acusado guardava e/ou usava substância entorpecente (maconha), em lugar sujeito à administração militar, a conduta do mesmo está caracterizada como crime, em uma das modalidades previstas no artigo 290 do Código Penal Militar.
2.Não há que se falar em substituição da pena de reclusão, aplicada ao Apelante, por pena restritiva de direitos, por ser inaplicável ao caso concreto, considerando-se que o artigo 55 do CPM enumera os tipos de penas principais a que estão sujeitos os condenados pelos crimes previstos no referido Códex, não havendo lacunas suscetíveis à aplicação subsidiária da legislação penal comum. Negado provimento ao apelo da Defesa, para manter a Sentença "a quo". Decisão majoritária.
Ministro Relator: Carlos Alberto Marques Soares
Ministro Revisor: Flavio de Oliveira Lencastre
Ministro Relator para Acórdão: Flavio de Oliveira Lencastre
Depreende-se de tais julgados que o fundamento para não aplicação das penas restritivas de direito é a ausência de tais dispositivos no CPM, bem como a não aplicação de alterações legislativas que só foram direcionadas ao Código Penal.
Evidente que o argumento vale por si só.
Não há como se questionar que a lei acima apontada não fez referência ao CPM.
Trilhando esse entendimento o STF proferiu as seguintes Decisões:
1) RE 273900/ SC – SANTA CATARINA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator (a): Min. Sepúlveda Pertence
Julgamento: 08/09/2000 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação:
DJ 08-09-2000 PP-00023 EMENT VOL-02003-10 PP-02185
Parte(s):
Recte: Jose Márcio Ribeiro de Carvalho
Recdo: Ministério Publico Estadual
Ementa: I – RE: norma constitucional de direito intertemporal e interpretação das norma infraconstitucionais em alegado conflito. Para solver a questão de direito intertemporal relativa à incidência do art. 5º, XL, da Constituição, é necessário – e, por isso, admissível, mesmo em recurso extraordinário – interpretar as normas infraconstitucionais de modo a aferir da existência do conflito no tempo entre elas. II . Direito Penal Militar: penas restritivas de direito: a L. 9174, limitada à alteração do art. 44 C. Pen. comum, não se aplica aos crimes militares, objeto de lei especial diversa no ponto.
2) HC 86079 / SP – SÃO PAULO
Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA
Julgamento: 26/09/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação: DJ 06-11-2006 PP-00050 EMENT VOL-02254-03 PP-00432
Parte(s):
Pacte: Fause Luiz Lomonaco
Impte: Fause Luiz Lomonaco
Adv: Luiz Henrique Marques e outro (a/s)
Coator: (a/s) (ES): Superior Tribunal Militar
EMENTA:
HABEAS CORPUS – CONDENAÇÃO PELA JUSTIÇA MILITAR. CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. MILITAR DA RESERVA. NÃO APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO. CONHECIMENTO PARCIAL. ORDEM DENEGADA. O Supremo Tribunal Federal não é competente para julgar habeas corpus em que se impugne ato de juiz-auditor da Justiça Militar. Não reconhecimento da impetração no ponto. A lei 9.174/1998, que trata das penas restritivas de direitos, limitou-se a alterar o Código Penal nessa matéria. Tal alteração não alcança os crimes militares, objeto de lei especial distinta no ponto – o Código Penal Militar. O fato de o paciente encontrar-se na reserva não o subtrai ao campo de incidência do Código Penal Militar, cujas normas sua conduta violou. A conversão de pena restritiva de liberdade em pena restritiva de direitos só é viável nas condenações não superiores a dois anos. Denegação da ordem.
Entretanto, ainda que estejamos aplicando a lei no caso concreto, podemos dar uma interpretação ao sistema jurídico penal brasileiro, para o fim de atendermos à justiça e à paz social, além da lei, evidentemente.
Nesse sentido, a interpretação mais recente, dada pelo STF em decisão que avaliou o assunto, aponta para a correção de caminhos possibilitando a aplicação das penas restritivas de direito na Justiça Militar para civis.
(Acórdão) STF:
HC 91709 / CE – CEARÁ
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. CARMEN LÚCIA
Julgamento: 16/12/2008 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação: Dje 048 Divulg 12/03/2009 Public 13/03/2009
Ement VOL-02352-01 PP-00181
RTJ VOL 00209-01 PP-00245
RT v. 98, n. 884, 2009 p.481-488
Parte(s):
Pacte: Francisco de Assis Scomparin
Impte: Defensoria Pública da União
Coator: (a/s) (ES): Superior Tribunal Militar
EMENTA:
HABEAS COPPUS. CRIME MILITAR. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. È firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de não se admitir a aplicação da Lei 9714/98 para as condenações de crimes militares, sendo esta de aplicação exclusiva ao Direito Penal Comum. Precedentes. 2. A conversão da pena privativa de liberdade aplicada pela Justiça Militar por duas restritivas de direito poderá ocorrer, pelo menos em tese, desde que o paciente tenha de cumprir pena em estabelecimento prisional comum e a pena imposta não seja superior a 2 anos, nos termos previstos no art. 180 da Lei de Execução Penal, por força do que dispõe o art. 2º, parágrafo único, daquele mesmo diploma legal. 3. Na espécie, contudo, a pena fixada ao Paciente foi de dois anos, nove meses e dezoito dias de reclusão. Não há, portanto, como ser reconhecido a ele o direito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 4. Habeas corpus denegado.
Como apontou Saulo Ramos no discurso de posse do Presidente do STF, Cézar Peluso, "direito nem sempre é a lei. É a Justiça, que busca a felicidade do ser humano, e não a obediência cega a um preceito formal. Muitas vezes, acima da força da lei está o poder da razão.
Embora se possa questionar quais os limites da interpretação "do poder da razão", que varia de Juiz para Juiz, é inegável que ao aplicador da lei em muitas situações, faz-se necessária uma interpretação que atenda, além da lei, à justiça e à paz social.
Dessa forma, age o STM e tantos outros tribunais e magistrados quando, por exemplo, definem em seus julgados o que é pequeno valor, o que é insignificante.
De tal sorte é possível dar-se interpretação que atenda a parâmetros do sistema jurídico penal, e não somente a um código.
Todavia, questões hermenêuticas são controversas, e queremos aqui demonstrar que penas restritivas de direito já existem no CPM, por expressa disposição legal, e que a aplicação da referida legislação, como ponderado pelo STF só trará justiça às decisões da seara castrense.
Em artigo colhido na página da Internet www.jusmilitares.com.br Maria Fernanda de Lima Esteves, Mestre em Direito PUC-SP, faz uma remissão histórica quanto a imposição de penas pelo Estado, e aponta como penas restritivas de direito no CPM o impedimento (art. 63), a suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função (art. 64), e a reforma (art. 65), concluindo que tal espécie de pena, tanto de forma autônoma, como de forma alternativa ou substitutiva, não encontra impedimento para sua aplicação no Direito Penal Militar, ao contrário, atende aos princípios que regem o próprio Direito Penal.
Nesse sentido, temos que o direito penal militar não está excluído do rol de possibilidades de penas alternativas, via de consequência a adoção de tais espécies de pena foram admitidas pelo legislador que entendeu não restarem maculados os princípios de disciplina e hierarquia com a adoção das referidas formas de pena.
Mais ainda, é inegável o avanço do direito penal e processual penal como um todo, na direção de restringir cada vez mais as penas de encarceramento do indivíduo, tanto ao final de uma ação penal como durante a instrução do processo.
Confirmando esta assertiva, basta consultar o novo diploma legislativo que trata da prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares, Lei nº 12.403/11, de 05.05.2011.
Também é certo que a competência das Justiças Militares nos dias atuais tem se restringido a processar e julgar militares, estando em franca decadência sistemas jurídicos que admitem a figura do denunciado civil perante a Justiça Castrense, situação esta que pode ser constatada nas exposições do V Encontro Internacional de Direito Humanitário e Direito Militar, realizado de 26 a 28 de abril de 2011 em Lima/Peru, promovido pela Associação Internacional das Justiças Militares e nos Enunciados da ONU.
Em razão destes irremediáveis rumos, entendemos que a adoção das penas restritivas de direito substitutivas das penas privativas de liberdade, para delitos previstos no CPM e praticados por civis, ou condenados civis, atenderia uma irrefreável corrente de adequação dos sistemas jurídicos penais castrenses aos dias atuais, trazendo princípios do século XXI ao direito penal militar brasileiro e atendendo as doutrinas mais recentes quanto à liberdade e dignidade do homem.
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REFERÊNCIAS:
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9a. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2008.
ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar, 6a. ed. Curitiba, Editora Juruá, 2007.
Direito Penal Militar. Legislação – Brasil - I - Edgard de Brito Chaves Júnior, 7a. ed. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1999.
www.stf.jus.br – Pesquisa Jurisprudência. www.jusmilitares.com.br.
www.planalto.gov.br – Legislação.
Autor
• Ailton José da Silva
Promotor da Justiça Militar,Lotado na Procuradoria de Justiça Militar do Rio de Janeiro - PJM/RJ (3º ofício) Pós graduado em:1) Curso de Especialização Aperfeiçoamento em Poder Judiciário Fundação Getulio Vargas - TRF - 2006/2007 - Rio de Janeiro, RJ.2) Curso de Pós Graduação Lato Sensu MBA em Planejamento e Gestão Estratégica - Fundação GetulioVargas - 2005 - Rio de Janeiro, RJ;3) Curso de Altos Estudos de Política e Estratégia - ESG , 2005 - Turma Espírito Brasileiro, Rio de Janeiro, RJ. 4) Curso de Inteligência em Segurança Pública - CISP, 2004 - Rio de Janeiro, RJ.
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
SILVA, Ailton José da. Penas restritivas de direito e o Código Penal Militar. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2904, 14 jun. 2011. Disponível em: . Acesso em: 15 jul. 2011.

Da impossibilidade de acumulação de cargos públicos permanentes e temporários por militares da ativa das Forças Armadas

- Jus Navigandi - http://jus.uol.com.br
Da impossibilidade de acumulação de cargos públicos permanentes e temporários por militares da ativa das Forças Armadas
http://jus.uol.com.br/revista/texto/19250
Publicado em 06/2011
Rubens dos Santos Silva
Se o militar da ativa tomar posse em cargo, emprego ou função pública permanente, deverá ser excluído do serviço ativo sem qualquer tipo de remuneração.
A vedação constitucional de acumulação de cargos, empregos e funções na esfera da Administração Pública, prevista na Constituição da República de 1988, destaca-se como norma de caráter geral. A razão de existência dessa proibição tem como objetividade o alcance da eficiência no exercício das atribuições dos servidores públicos:
Art. 37. (...). XVI –" é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, (...). XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedade de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público."
É fácil perceber que ela não se limita aos cargos, aplica-se também a empregos e funções públicas. Não é exclusividade da Administração Direta, atinge a Indireta, inclusive suas subsidiárias e sociedades controladas. No entanto, tais normas eminentemente proibitivas admitem situações de permissividade de natureza restritiva, cuja condição inafastável é a compatibilidade de horários. Sem esta, a acumulação não pode ser efetivada. Senão vejamos:
"Art. 37, XVI – é vedada a acumulação remunerada (...), exceto, quando houver compatibilidade de horários, (...): a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas." (grifos nossos).
A título meramente elucidativo, é possível encontrar no corpo da Constituição da República outras hipóteses pontuais de permissividade. É o caso do magistrado e do membro do Ministério Público poder acumular seu cargo com outro de magistério (art. 95, parágrafo único, e art. 128, § 5º, II, "d").
A diretriz constitucional das Forças Armadas tem como pressuposto à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem. Nesse enfoque, pressupõe-se atividade ininterrupta e continuada, portanto de dedicação exclusiva daqueles que integram sua corporação. É esse o caminho traçado pelo inciso VIII do art. 142 da Constituição da República que assim versa:
"Art. 142. (...). VIII - aplica-se aos militares o disposto no artigo 7º, VIII, XII, XVIII, XIX e XXV e no artigo 37, XI, XIII, XIV e XV (grifos nossos)."
Em sendo assim, a contrario sensu, é verdadeira a seguinte afirmativa: os demais incisos contidos nos artigos 7º e 37 da CR não se aplicam aos militares das Forças Armas.
Trata-se de uma análise coerente e sedimentada, mesmo porque o art. 7º se refere aos direitos sociais dos trabalhadores, incluindo vários benefícios que são inaplicáveis àqueles militares, devido à natureza de sua atividade. Em uma análise perfunctória da norma, percebe-se uma possível conclusão precipitada, ao estabelecer a seguinte afirmativa: logo, a vedação de acumulação de cargos, empregos e função pública contida no art. 37, incisos XVI e XVII, pelo fato de não ser aplicada aos militares das Forças Armadas, a esses é facultada.
Pormenorizando a análise, é inaceitável pensar sequer na possibilidade permissiva de acumulação admitida aos demais servidores públicos. A uma, a natureza da atividade continuada desenvolvida pelos militares das Forças Armadas é incompatível com o pressuposto ensejador da regra de exceção (compatibilidade de horários). A duas, por falta de legalidade, vez que não se aplica a esses militares de forma pontual o dispositivo como um todo, inclusive as regras de permissividade.
Sistematicamente, extrai-se da Constituição da República que o legislador constituinte teve o cuidado de evitar uma possível hipótese de adequação típica a parte final do dispositivo de vedação, quando o inaplicou aos militares das Forças Armadas. Para tanto, preferiu lhes dar um tratamento específico, apresentando a vedação de forma tácita nos incisos II e III do § 3º do art. 142 da Carta Maior. Senão vejamos:
" II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, na forma da lei;"
"III - o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei."
A parte final dos incisos II e III do § 3º do art. 142 da CR está tratando do Estatuto dos Militares, Lei n.º 6.880, de 09.12.1980. O legislador constituinte, ao se referir a transferência para a reserva nos termos da lei, remete o operador do direito a uma necessária análise sistemática dessa norma, vez que a reserva tanto pode ser remunerada como não, porém sendo ambas igualmente modalidades de exclusão do serviço ativo.
Essa primeira hipótese de vedação a acumulação de cargo, emprego ou função pública permanente com a atividade militar descrita na Constituição da República tem como resultado fático-normativo a imediata transferência do militar para a reserva.
Nesse caso, 2 (dois) serão os instrumentos de exclusão do serviço ativo a serem aplicados: a) para os oficiais: a demissão; e b) para as praças, aí incluídas as especiais (Guarda-Marinha e Aspirante-a-oficial): o licenciamento. Em ambos os casos são processadas ex-offício, conforme os artigos 117 e 122 respectivamente do Estatuto dos Militares e na modalidade não-remunerada.
Já a segunda vedação contida no inciso III do § 3º do art. 142 da CR tem como escopo a possível nomeação de militar em atividade para tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva. É bom ressaltar que se trata de hipótese pendente de autorização prévia do Presidente da República ou do Comandante da Força.
Essa situação é também regulada pelo Estatuto dos Militares em seus artigos 82, incisos XIII, XIV e 98, inciso XV, §§ 3º e 4º, com o seguinte destaque:
(...)
§ 3º A nomeação ou admissão do militar para os cargos ou empregos públicos de que trata o item XV deste artigo somente poderá ser feita se:
a) oficial, pelo Presidente da República ou mediante sua autorização quando a nomeação ou admissão for da alçada de qualquer outra autoridade federal, estadual ou municipal; e
b) praça, mediante autorização do respectivo Ministro.
§ 4º Enquanto o militar permanecer no cargo ou emprego (...):
a) é-lhe assegurada a opção entre a remuneração do cargo ou emprego e a do posto ou da graduação (grifos nossos);
Nesse caso excepcionalíssimo, ocorrendo a condicionante do afastamento da atividade militar superior a 2 (dois) anos, o militar será transferido ex-offício para a reserva remunerada, permanecendo a vedação da acumulação, e lhe sendo assegurado o direito a uma opção remuneratória.
Em resumo, se o militar da ativa tomar posse em cargo, emprego ou função pública permanente deverá ser excluído do serviço ativo sem qualquer tipo de remuneração. Caso essa atividade seja de caráter temporário, processada por nomeação, não lhe é permitido acumulação remuneratória, mas lhe é assegurado o direito de opção, não só durante o período de exercício, como também após sua transferência para a reserva remunerada, depois de decorridos 2 (dois) anos de afastamento.
Nesse diapasão, é forçoso concluir que o legislador constituinte sequer cogitou da hipótese de vê aplicável aos militares das Forças Armadas às hipóteses permissivas de acumulação remuneratória contida no inciso XVI do art. 37 da CR.
É preciso que não se perca de vista a idéia inicial do legislador quando da proibição da acumulação de cargos, empregos e funções permanentes na esfera da Administração Pública. Ora, se para os servidores públicos a eficiência tem como meta desejável, aos militares das Forças Armadas, em razão de sua atividade fim, a ineficiência sequer poderia ser cogitada.
Uma importante questão a ser levantada é o fato de que tais dispositivos vinculam exclusivamente os militares das Forças Armadas, quando de sua posse em cargo, emprego ou função pública permanente ou temporária. Resta o seguinte questionamento: os servidores públicos que desejem ingressar nas Forças Armadas poderão acumular cargos? E se eles forem profissionais das hipóteses de permissividade contida no inciso XVI do art. 37 da CR?
A resposta ao primeiro questionamento é tranquila. A Carta Maior veda a acumulação de cargos, empregos e funções públicas, portanto o servidor deveria realmente optar por um deles. Quanto ao segundo, requer uma análise mais cuidadosa, vez que o dispositivo constitucional se refere à posse do militar em cargo ou emprego público civil permanente ou temporário.
In casu, não há adequação típica na espécie questionada a essa figura normativa, pois a posse foi antecedente, logo o foco de análise deve se dirigir no âmbito Federal ao Estatuto dos Servidores Públicos, Lei 8.112, de 11.12.1990, que assim dispõe: "art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos. (grifos nossos)". Tais ressalvas estão contidas no inciso XVI do art. 37 da CR.
Como esse dispositivo não se aplica aos militares das Forças Armadas, a vedação da lei fica sem admitir exceções. Portanto também nesse caso o servidor público deverá optar por um deles. Tal proibição alcança as hipóteses de emprego e funções públicas, albergada pelo § 1º do art. 118 do Estatuto dos Servidores Públicos.
Diante das numerosas pessoas federativas, cada uma com sua autonomia funcional, é importante analisar de forma contida o caso concreto (no que tange a sujeição do servidor público a norma semelhante de vedação) logicamente sem perder de vista a premissa fundamental expressa pela Constituição da República.
Outra hipótese que merece ser mencionada é aquela de convalidação constitucional contida no art. 17, §§ 1º e 2º das Disposições Transitórias da Constituição da República. Senão vejamos:
"§ 1º É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de médico que estejam sendo exercidos por médico militar na administração pública direta ou indireta.
§ 2º. É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde que estejam sendo exercidos na administração pública direta ou indireta.
Portanto é possível encontrar médicos militares acumulando cargos ou empregos públicos, tanto na Administração Direta, quanto Indireta, protegidos por uma convalidação constitucional de situações anteriores a sua promulgação. É importante frisar que o constituinte originário restringiu a garantia de manutenção de exercício acumulado exclusivamente aos médicos militares. No entanto já está cristalizado no Supremo Tribunal Federal entendimento de que o § 2º do art. 17 do ADCT também se aplica aos demais militares com supedâneo no art. 37, XVI, c) da CR. Senão vejamos:
"A norma transitória do art. 17, § 2º, do ADCT ("É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde que estejam sendo exercidos na administração pública direta ou indireta.") aplica-se tanto a profissionais da saúde militares quanto civis. Com base nesse entendimento, a Turma proveu recurso extraordinário interposto por profissionais de saúde, integrantes dos quadros de oficiais de saúde da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais, admitidos em data anterior à promulgação da CF/88. Asseverou-se, ademais, que se fosse dada interpretação ao citado dispositivo no sentido de excluir os profissionais da saúde das carreiras militares, haver-se-ia, pelos mesmos fundamentos, de se utilizá-la também em relação ao art. 37, XVI, c, da CF ("Art. 37. ... XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.... c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;"). RE 182811/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 30.5.2006. (RE-182811)"(grifos nossos).
Data máxima vênia do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende esse singelo trabalho de pesquisa pela sua inaplicabilidade, vez que se assim fosse o § 1º do art. 17 da ADCT seria despiciendo e inócuo. Some-se a isso ainda o fato de que a própria Corte Suprema já sedimentou posicionamento no sentido de que a única hipótese de acumulação de cargos, empregos e função pública por militar é aquela tratada no art. 17 das disposições transitórias, não havendo que se cogitar de aplicação do art. 37, XVI da CR. Várias são as decisões nesse sentido. Senão vejamos:
"Analisada a matéria trazida na espécie, DECIDO:
3. Razão de direito não assiste ao Recorrente.
4. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que é possível a acumulação de dois cargos de profissionais de saúde, um civil e outro militar, desde que a admissão ao cargo de profissional da saúde civil tenha ocorrido, na Administração Direta ou Indireta, em data anterior à promulgação da Constituição de 1988, conforme preconiza o art. 17, § 2°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Na espécie vertente, é impossível a acumulação dos cargos, pois, à época da promulgação da Constituição de 1988, o Recorrente não exercia dois cargos privativos de profissionais da saúde, tendo sido admitido na Secretaria de Saúde apenas em 1994. Nesse sentido:
"EMENTA: Recurso extraordinário. 2. Acumulação de cargos. Profissionais de saúde. Cargo na área militar e em outras entidades públicas. Possibilidade. Interpretação do art. 17, § 2o, do ADCT. Precedente. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido"
(RE 182.811, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 30.6.2006).
Não há, pois, o que prover quanto às alegações da parte recorrente.
5. Pelo exposto, nego seguimento a este recurso (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)." (RE 492.704/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ. 05/11/2008). (grifos nossos).
Ora, é no mínimo questionável uma análise interpretativa tendo como suporte o fundamento de uma norma inaplicável aos mesmos agentes beneficiados. Essa é a hipótese. Enfim, enquanto aquele egrégio Tribunal Federal não editar súmula vinculante sobre a matéria ou o Poder Constituinte Derivado não alterar o dispositivo constitucional, considerações e entendimentos terão possivelmente como referência a linha interpretativa adotada pelo Supremo Tribunal Federal.
Por derradeiro, é importante realizar uma cuidadosa análise do art. 29, § 3º do Estatuto dos Militares, a fim de se evitar precipitadas conclusões de sua finalidade. É regra básica na hermenêutica jurídica a necessária interpretação de um dispositivo secundário em harmonia com o primário do qual decorre. Logo, a análise do § 3º deve necessariamente estar vinculada à premissa trazida pelo caput do artigo a que se refere. Assim vejamos:
"Art. 29 – Ao militar da ativa é vedado comerciar ou tomar parte na administração ou gerência de sociedade ou dela ser sócio ou participar, exceto como acionista ou quotista, em sociedade anônima ou por quotas de responsabilidade limitada:
(...)
§3º - No intuito de desenvolver a prática profissional, é permitido aos oficiais titulares dos Quadros ou Serviços de Saúde e de Veterinária o exercício de atividade técnico-profissional no meio civil, desde que tal prática não prejudique o serviço e não infrinja o disposto neste artigo."(grifos nossos).
É forçoso concluir que o legislador quis estabelecer como regra geral a vedação ao militar da ativa de exercer atividade comercial/empresária, civil e privada. Priorizando a dedicação exclusiva do militar da ativa a caserna em detrimento de qualquer outra de natureza empresarial.
Embora presente tal regra proibitiva, encontra-se uma exceção de permissividade. Restringiu-se a determinado círculo de militares (oficiais dos quadros ou serviços de saúde e de veterinária) e especificamente a uma atividade (técnico-profissional), com o intuito de atingir uma finalidade (desenvolver a prática profissional), desde que se cumprisse 2 (duas) condicionantes cumulativas (não prejudique o serviço e não infrinja o disposto neste artigo).
Em resumo, esses militares estariam autorizados a exercer atividade técnico-profissional no meio civil, com o fim exclusivo de desenvolver sua profissão, desde que houvesse compatibilidade com a atividade militar e não fosse especificamente de comércio/empresarial, nem na administração ou gerência de sociedade, tampouco sócio ou dela tomasse parte. Restando apenas uma relação de vínculo empregatício. Aos demais militares, sequer se possibilitaria inseri-los no esteio dessa exceção normativa, sobressaindo à vedação por completo.
Não se poderia justificar tecnicamente com fundamento nesse dispositivo, nem por analogia, tampouco por interpretação analógica, a presença de uma hipótese permissiva no que tange a um oficial do quadro de serviço de saúde e de veterinária tomar posse em cargo, emprego ou função pública permanente na Administração Direta ou Indireta Federal, Distrital, Estadual ou Municipal, nem mesmo em suas subsidiárias e/ou controladas. Essa vedação é imperativo constitucional corroborado pelo Estatuto dos Militares em sua análise sistemática.
É bem verdade que o vínculo de militares especificamente do quadro de saúde em atividade no meio civil, é de peculiar importância na manutenção de seu aperfeiçoamento profissional, no entanto tal hipótese só seria possível no âmbito privado e se oficiais. Essa restrição desnatura a verdadeira finalidade da exceção normativa, vez que o aprimoramento técnico-profissional possivelmente não atingiria a eficiência desejada.
É na saúde pública que se encontra o verdadeiro cenário belicoso, embora em tempo de paz, de uma necessária preparação continuada de militares da área de saúde. Não só pela escassez de tais profissionais disponíveis no mercado de trabalho, mas principalmente daquilo que se espera deles em sua atividade teleológica na esfera militar.
Em sendo assim, tal investidura deveria ser condição de acesso àqueles que sonham em ingressar na área de saúde das Forças Armadas. Porém, o legislador ainda não presenteou a sociedade com essa hipótese, pois a posse de um militar da ativa das Forças Armadas em cargo, emprego ou função pública permanente redundaria em sua transferência para a reserva não-remunerada e vice-versa.
Caso o militar esteja em plena atividade no exercício das 2 (duas) funções (militar versus civil), inerentes ao cargo e/ou emprego, a de se perquerir a fumaça de ilegalidade. Fazendo surgir à necessidade de apuração dos fatos, que possivelmente o atingiria não só na esfera administrativa como também criminal.
Autor
• Rubens dos Santos Silva
Capitão da Aeronáutica. Assessor na Justiça Militar da União.
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
SILVA, Rubens dos Santos. Da impossibilidade de acumulação de cargos públicos permanentes e temporários por militares da ativa das Forças Armadas. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2891, 1 jun. 2011. Disponível em: . Acesso em: 15 jul. 2011.

Aplicação da Lei 9099/95 na Justiça Militar

Aplicação da Lei 9099/95 na Justiça Militar - Paulo Tadeu Rodrigues Rosa
1. Introdução
O art. 98, I, da Constituição Federal disciplina que "A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
"I- juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante o procedimento oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes no primeiro grau".
Para dar atendimento ao disposto no Texto Constitucional foi promulgada a Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995, e que somente entrou em vigor 60 dias após a sua publicação, ou seja, no dia 27 de novembro de 1995, revogando às Leis 4.611 de 02 de abril de 1995 e a Lei 7.244 de 07 de novembro de 1984.
A Lei trouxe como observa Damásio E. de Jesus inúmeros avanços ao nosso Direito Penal Clássico, que se encontra em plena concordata com presídios superlotados, sem qualquer infra-estrutura ou condições para dar cumprimento ao disposto na Lei de Execução Penal.(1)
Seguindo as mais modernas tendências do Direito, que foram expostas e discutidas no 9.o Congresso das Nações Unidas realizado no Cairo (Egito) sobre Prevenção do Crime e Tratamento do Delinqüente, o Sistema Criminal e as Penas Alternativas, a Lei 9.099/95 cria institutos que permitem a auto-composição entre a vítima e o acusado baseada na reparação dos danos civis sofridos, e a possibilidade de transação entre o acusado e o Ministério Público, a disponibilidade da ação penal e a suspensão condicional do processo.
No momento em que o nosso país vem sendo influenciado pelas correntes defensoras do movimento "Lei e Ordem", que acreditam que a criminalidade pode ser controlada por meio da edição de Leis que cominem penas mais severas inclusive com a supressão das garantias constitucionais, com institutos confusos, a Lei 9.099/95 demonstra que existem outras formas de se combater a criminalidade e impor sanções ao cidadão, seja ele civil ou militar, sem retirar a sua dignidade e desrespeitar a Carta Política.
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• Penas restritivas de direito e o Código Penal Militar
• Detenção e prisão disciplinar cautelar nas Forças Armadas
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• Cabimento de habeas corpus nas punições disciplinares militares

2. Disposições Legais da Lei 9099/95
O artigo 76 " caput" da Lei 9.099/95 disciplina que, "Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta".
Na seção VI da Lei 9.099/95 que trata das disposições finais, o art. 88 disciplina que, "Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas". E o art. 89 "caput" preceitua que, " Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
Dispõe o artigo 95 da Lei sob análise que, "Os Estados, Distrito Federal e Territórios criarão e instalarão os Juizados Especiais no prazo de seis meses, a contar da vigência desta Lei". O fato das unidades federativas terem o prazo de 6 (seis) meses para criarem e instalarem os juizados especiais não impede que os institutos de natureza processual previstos na Lei sejam aplicados de plano ao final de sua "vacatio legis". A respeito do assunto, Damásio E. de Jesus preleciona que , " O juízo comum pode aplicar imediatamente, a partir de 27 de novembro de 1.995, a exigência de representação nos crimes de lesão corporal dolosa leve e lesão corporal culposa (artigo 88 da Lei 9.099/95). O mesmo ocorre no tocante aos institutos da composição civil pela reparação do dano (artigo74) e da transação (artigo 76), enquanto não foram criados os Juizados Especiais Criminais".(2)
Assim, os institutos de natureza processual previstos na Lei 9.099/95 terão aplicação imediata pelos juízes das Varas Criminais enquanto não forem instalados os Juizados Especiais Criminais.

3. Justiça Militar e a Lei 9099/95
A Lei que criou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais é uma Lei Federal, que foi editada em atendimento a expressa disposição prevista na Constituição Federal, devendo ser observada e respeitada em relação aos institutos ali disciplinados. Nesse sentido, a Lei 9.099/95 seria aplicável a Justiça Militar, Federal ou Estadual ?
Como ensina o professor Jorge Alberto Romeiro, "O direito penal militar é um direito especial, porque a maioria de suas normas, diversamente das de direito penal comum, destinadas a todos os cidadãos, se aplicam exclusivamente aos militares, que têm especiais deveres para com o Estado , indispensáveis à sua defesa armada e à existência de suas instituições militares "(3)
Na lição de Grispigni, "o Direito Penal Militar é uma especialização, um complemento do direito comum, apresentando um corpo autônomo de princípios, com espírito e diretrizes próprias "(4)
A especialidade da Justiça Castrense (Federal ou Estadual) não impede a aplicação da Lei dos Juizados Especiais, uma vez que esta em nenhum momento ou a Constituição Federal fizeram restrições aos delitos capitulados no Código Penal Militar (C.P.M). Assim, não cabe ao intérprete infra-constitucional fazer restrições que não foram feitas pelo legislador.
Nos crimes de lesão corporal leve e culposa, que dependerá de representação da vítima na forma do art. 88, e nos demais crimes em que o Código Penal Militar comine pena igual ou inferior a um ano, são aplicáveis os artigos 76 e 89 da Lei 9.099/95, e o Ministério Público Militar ao oferecer a denúncia, desde que preenchidos os requisitos disciplinados na norma, deverá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, ou ainda, a suspensão do processo por dois a quatro anos.
A Lei como observa Damásio E. de Jesus impede a sua aplicação aos crimes que possuem rito especial como abuso de autoridade, a propriedade industrial, de responsabilidade própria de funcionário público, contra a honra, tóxicos, de imprensa, que serão processados e julgados pela Justiça Comum. (5)
Ao comentar o art. 89 da Lei 9.099/95 o professor Damásio E. de Jesus defende à aplicação da suspensão condicional do processo aos delitos militares, posição esta que já era defendida pelo professor Paulo Tadeu Rodrigues Rosa quando da edição da Lei em artigo publicado no Jornal Tribuna do Advogado(6). Segundo Damásio, "A Suspensão condicional do processo é aplicável aos delitos militares arrolados pelo art. 89 da lei especial, sendo a competência da Justiça Militar. (7)
Portanto, a Lei 9.99/95 também se aplica aos militares das Forças Armadas e Forças Auxiliares (Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares), mesmo que naquela Justiça Especializada, e não Tribunal de Exceção como pretendem alguns, não exista o Juizado Especial Criminal.
Os juízes auditores juntamente com os juízes militares que compõem os Conselhos de Justiça (Permanentes ou Especiais) deverão aplicar a Lei no tocante aos artigos 76, 88 e 89, sob pena de estarem cerceando direito público subjetivo do acusado passível de reparação por meio de "habeas corpus", que deve ser impetrado perante o Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que estes existirem (São Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul), e nos demais casos perante os Tribunais de Justiça, onde o presente da Corte remeterá o "writ" constitucional para ser julgado em uma Câmara Especializada que tenha competência para conhecer matéria proveniente da Justiça Militar. Em sede de recurso a matéria deverá ser apreciada pelo Superior Tribunal Militar (S.T.M), podendo a discussão chegar até o Supremo por envolver matéria constitucional.
As Cortes Castrenses por meio de provimentos de seus Tribunais como o fez o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deverão regulamentar a aplicação dos institutos previstos na Lei 9.099/95, até a instalação dos Juizados Especiais Criminais, que também poderão ser organizados e instalados pelas Justiças Militares.


A Justiça Militar Estadual assim como a Justiça Comum possui uma grande quantidade de processos, que devido aos seus procedimentos especializados levam a uma demora nos julgamentos, deixando a grande parte da população com uma visão de que nestes Pretórios a impunidade estaria garantida. Tomando-se como exemplo a Justiça Militar do Estado de São Paulo temos 15.000 (quinze) mil processos para serem julgados por quatro auditorias militares, que estão sediadas apenas na Capital, em um Estado em que o efetivo ativo da Polícia Militar é superior a 80.000 (oitenta) mil homens.
Com o advento da Lei dos Juizados Especiais, a Justiça Militar Estadual, que integra o Poder Judiciário Estadual, sendo que na maioria do Estados, o segundo grau de jurisdição é exercido por Câmaras Especializas dos Tribunais de Justiça, possui a possibilidade de buscar a celeridade para o julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo viabilizando a composição e a suspensão do processo.

4. Posição jurisprudencial
Existe na doutrina uma discussão a respeito da aplicação ou não da Lei 9.099/95 à Justiça Militar, Estadual ou Federal, sendo que a nível dos Tribunais também há posicionamentos nos dois sentidos.
O Supremo Tribunal Federal julgando o HC n.o 74.207-6 que teve como relator o Ministro Maurício Correia entendeu pela aplicação da Lei 9.099/95 ao crime de lesão corporal culposa, conforme publicado no Diário Oficial da União do dia 15 de agosto de 1997.
O Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo (TJM/SP), tem aplicado efetivamente a Lei 9.099/95 aos crimes de sua competência, o mesmo ocorrendo em relação as Autorias Militares. Nesse sentido, observa o professor Marco Antonio de Barros, segundo o qual,
"A propósito desta lei, que versa sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, cabe salientar que nas Auditorias Militares do Estado de São Paulo, entre os juízes auditores e promotores de justiça, prevalece o entendimento, expressivamente majoritário, no sentido de que em relação aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas, o ajuizamento da ação penal depende do oferecimento da representação do ofendido (art. 88). Além disso, a suspensão condicional do processo, outra medida criada por aquele diploma (art. 89), foi igualmente acolhida pela Justiça Militar Paulista. (8)
Em posição diversa a adotada pelo Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo (TJM), e contrariando os precedentes do Supremo Tribunal Federal, encontramos o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, segundo o qual, "A teor do art. 1.o da Lei n.o 9.099/99, de 26/09/95, os Juizados Especiais são órgãos da Justiça Ordinária, a que não corresponde, pela própria nomenclatura, a Justiça Militar, que é uma Justiça Especial. Assim ficam fora do âmbito dos Juizados Especiais as matérias criminais de competência da Justiça Militar. O delito militar não se circunscreve e limita, atendendo só as pessoas do culpado e da vítima, mas em especial, à quebra do dever militar e à lesão dos fins e interesses da instituição militar.
No Direito Penal Militar, não é a liberdade a nota suprema e necessária, mas os princípios básicos da disciplina e hierarquia, com formas precípuas e finalísticas de preservação da instituição militar. Daí uma Justiça especializada e que não deve ser tratada pela legislação comum, destinada a outros propósitos. (9)
O Supremo Tribunal Federal adotando entendimento contrário ao formulado pelo Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais e acompanhando o entendimento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo tem se posicionado pela aplicação da Lei 9.099/95 aos crimes militares, sejam em relação aos integrantes das Forças Armadas, militares federais, ou das Forças Auxiliares, militares estaduais.

5. Conclusão
O legislador pátrio por falta de uma técnica mais apurada quando da edição da Lei dos Juizados Especiais Criminais não fez menção expressa da sua aplicação à Justiça Militar, Estadual ou Federal. Mas, ao mesmo tempo, também não fez nenhuma restrição à efetiva aplicação da norma junto as Cortes Castrenses.
O texto da Lei 9.099/95 somente excepcionou à legislação especial, sendo certo que o Código Penal Militar, apesar de entendimentos em sentido contrário, não é uma legislação especial, mas um ramo do Direito Penal destinado aos integrantes das Corporações Militares (Forças Armadas e Forças Auxiliares).
A alegação de que nos crimes capitulados no Código Penal Militar a vítima é a Administração Pública Militar (Federal ou Estadual), sendo que muitas vezes a vítima também é o administrado civil, como ocorre nos crimes de lesão corporal, não impede a efetiva aplicação da Lei 9.099/95 ao Direito Penal Militar. Como observa Márcio Luís Chila Freyesleben, "O grande equívoco reside na idéia de que o instituto da suspensão condicional do processo e a exigência de representação do ofendido nos crimes de lesão corporal leve e culposa possam abalar as vigas mestras da estrutura sobre a qual a Polícia Militar se assenta". (10)
Pode-se afirmar, que a nova Lei quando bem aplicada significará uma resposta aos anseios populares, pois a maioria das pessoas desconhece o significado de prescrição, decadência, procedimentos, mas acredita no Poder Judiciário e na efetiva aplicação da norma, como instrumento de Justiça e paz social.
Na busca do aprimoramento do Poder Judiciário, a criação dos Juizados Especiais de Pequenas Causas Criminais na Justiça Militar (Federal ou Estadual) seria um aprimoramento da Justiça Castrense, que deve ser célere na resposta ao ilícito praticado pelo infrator. Mas a Justiça Especializada não está afastada das modificações que vem ocorrendo no campo do direito penal em relação as penas. Deve-se observar, que o militar encontra-se amparado pela Constituição Federal, estando diferenciado apenas pela atividade desenvolvida, mas a sua liberdade é a mesma que assegurada pelo Estado ao funcionário civil ou aos demais cidadãos.

A Justiça Militar também deve ficar mais próxima dos seus jurisdicionados, e no caso da Justiça Militar Estadual a criação de Auditorias Militares no interior seria um caminho para essa aproximação. No caso do Estado de São Paulo, as auditorias militares poderiam ser instaladas nas principais cidades do Estado, como Santos, Campinas, Ribeirão Preto e São José do Rio Preto, utilizando para tanto a estrutura da Justiça Comum, uma vez que a Justiça Especializada por força do disciplinado na Constituição Federal e na Constituição do Estado de São Paulo integra a estrutura do Poder Judiciário.

NOTAS
1. JESUS, Damásio E. de. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. São Paulo : Ed. Saraiva, 1995.
2. JESUS, Damásio E. de. ob. cit. p. 31.
3. ROMEIRO, Jorge Alberto.Curso de Direito Penal Militar - parte geral, São Paulo : Saraiva, 1.994, p. 40.
4. ROMEIRO, Jorge Alberto. ob.cit, p.6.
5. JESUS, Damásio E. de. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. São Paulo : Ed. Saraiva, 1995. p.40-1.
6. ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Aplicação da Lei. 9.099/95 ao Direito Penal Militar
. Jornal Tribuna do Advogado de Ribeirão Preto. Dezembro/95 p. 7.
7. JESUS, Damásio E. de. Lei dos Juizados Criminais Anotada. 3a ed. rev . e ampl. São Paulo :Saraiva, 1996. p.109.
8. BARROS, Marco Antônio. A Situação do Réu Revel Citado por Edital na Justiça Militar. Boletim do IBCCRIM n.o 81, agosto/99. P. 5-6.
9. FREYESLEBEN, Márcio Luís. A Prisão Provisória no CPPM. Belo Horizonte : Livraria Del Rey Editora Ltda, 1997. P. 233.
10. FREYESLEBEN, Márcio Luís. ob. cit. p. 234-235.